論訴訟法律適用是審查適用

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1、論行政訴訟法律合用是審查合用 摘要：行政訴訟法律合用并非“第二次法律合用”，而是“審查合用”。行政訴訟法律合用是對行政程序中行政機關所作法律合用的審查。由“行政訴訟法律 合用是審查合用”這一命題，可以推導出兩個判斷：（一）對抽象行政行為不能提起訴訟并不意味著不能對其進行附帶性審查；（二）行政訴訟中違憲審查問題的不 可回避性。 　? 　　一、行政訴訟法律合用是“第二次法律合用”嗎？ 　　行政法學界有一種流行的說法：“行政訴訟中的法律合用是第二次法律合用”。 這一論斷值得推敲。 　　按照這種說法，如果行政訴訟中的法律合用是“第二次”法律合用，那么，什么是“第一次”法律合用呢？顯然，這

2、里所言“第一次法律合用”指的是行政機關在行政管理活動中所作的法律合用。 　　行政機關在行政程序中所作的法律合用與人民法院在行政訴訟程序中所作的法律合用，由于行政程序和行政訴訟程序啟動時間的不同，在順序上固然存在著先后，但兩者在內(nèi)容上有著本質(zhì)的差別，它們之間決不是“第一”和“第二”的關系。 　　行政機關在行政程序中所作的法律合用，是其在通過調(diào)查取證、查明事實的基本上，對照法律，得出什么樣的行政決定問題。而行政訴訟中的法律合用，遠非如此簡樸（雖然行政程序中的法律合用也并非簡樸），它具有比行政程序法律合用更為復雜的復雜性。 　　行政訴訟法律合用是指人民法院在審理行政案件，審查具體行政行為合法性

3、過程中具體運用法律規(guī)則解決行政爭議的活動。行政訴訟法律合用可以分為兩大類：一是解決行政訴訟程序問題的法律合用，二是解決行政爭議當事人權利義務的法律合用。行政訴訟法學研究的法律合用，重要是指第二類法律合用。 行政訴訟的任務在于審查具體行政行為的合法性。而具體行政行為具有合法性的前提是行政機關在作出該具體行政行為時所根據(jù)的“法律”是“合法” 的。 誰來判斷行政機關作出具體行政行為所根據(jù)的法律是合法的或者不合法呢？固然由主持行政案件審理的人民法院來進行。人民法院如何判斷行政機關所根據(jù)的法律是合法或者不合法呢？固然必須通過審查才干得出結(jié)論。因此，在行政訴訟中，人民法院在法律合用方面的工作至少涉及三個

4、方面：一是審查行政機關所根據(jù)的法律與否為應當加以選擇合用的法律；二是審查該法律自身的合法性；三是合用該法律并審查能否得出行政機關所作的行政決定。顯然，行政訴訟的法律合用并非“第二次 法律合用”，而是“審查合用”。行政訴訟法律合用是“先審查，再合用”（這種合用本質(zhì)上仍然是一種審查）。換言之，行政訴訟的法律合用是對行政程序中行政機關所作法律合用的審查。 正如有學者所言，“行政訴訟中的法律合用原則上是監(jiān)督性的，它與刑事訴訟、民事訴訟和行政管理中的法律合用明顯不同”。 行政訴訟法律合用是在對行政機關作出具體行政行為時所作法律合用進行審查的基本上進行的。行政訴訟法律合用的這一主線特點，是由人民法院在行

5、政訴訟中的主線任務，以及人民法院與行政機關職能上的分工決定的。人民法院在行政訴訟中的主線任務是對具體行政行為的合法性進行審查，通過審查達到監(jiān)督行政機關依法行使行政職權的目的。因此，人民法院對行政機關在行政程序中所作法律合用進行的審查是整個“具體行政行為合法性審查”原則的一種方面。而人民法院與行政機關職能上的分工決定了人民法院不能替代行政機關對行政管理事項合用法律，而只能對行政機關的法律合用與否對的進行審查，并作出相應的法律評價。 　　在行政訴訟中，如果“第二次”法律合用不假思考地直接合用行政程序中“第一次”所合用的法律，那么，司法審查就完全失去了意義，行政審判但是象行政管理活動同樣，淪為審查

6、行政管理相對人行為合法性的活動而已，何談監(jiān)督行政機關具體行政行為的合法性！因此，“行政訴訟法律合用是第二次法律合用”的說法是主線錯誤的。行政訴訟法律合用是并且只能是審查合用。 　　二、行政訴訟法律合用是審查合用及其命題的展開 　　如前所述，行政訴訟的任務是審查具體行政行為的合法性，而具體行政行為“合法”的前提是作為具體行政行為根據(jù)的“法律”是合法的。而要判斷具體行政行為根據(jù)的合法性，一方面必須對其進行審查。這正是“行政訴訟法律合用是審查合用”的要義所在。在邏輯上，由“行政訴訟法律合用是審查合用”這一命題， 可以推導出如下兩個判斷： 　?。ㄒ唬Τ橄笮姓袨椴荒芴崞鹪V訟并不意味著不能對其進

7、行附帶性審查 　　國內(nèi)《行政訴訟法》第12條第2項規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其她組織對下列事項提起的訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。根據(jù)該條款規(guī)定，在國內(nèi)，對抽象行政行為不服不能向人民法院提起行政訴訟。但是，這并不意味著在因具體行政行為引起的行政案件中，人民法院不可以對作為具體行政行為根據(jù)的抽象行政行為進行附帶性審查。 在行政機關以抽象行政行為為法律根據(jù)作出具體行政行為的案件中，抽象行政行為的合法性問題就成為案件的先決問題。 從理論上講，行政訴訟審查具體行政行為的合法性，以法律（狹義）為統(tǒng)一的終極的原則，這就必然規(guī)定審查作為具體行政行為根

8、據(jù)的抽象行政行為與否符合法律。如果不審查作為具體行政行為根據(jù)的抽象行政行為的合法性，其成果就有也許導致法院裁判確認一種形式上雖符合“根據(jù)”但本質(zhì)上并不合“法”的具體行政行為的“合法性”。抽象行政行為在行政程序中和在行政訴訟程序中所起的作用是不同的。在行政程序中，抽象行政行為是作出具體行政行為的法律根據(jù)。而在行政訴訟程序中，抽象行政行為具有雙重身份：一方面，它是人民法院進行合法性審查的對象；另一方面，經(jīng)司法審查確認合法有效的抽象行政行為，才是人民法院選擇合用衡量具體行政行為合法性的根據(jù)。 囿于國內(nèi)現(xiàn)行法律的有關規(guī)定（重要是《行政訴訟法》和《立法法》），人民法院對抽象行政行為的附帶性審查并不是全

9、面的，而是有限的。由于人民法院對于法律合用僅具有選擇權，沒有裁決權。 人民法院的選擇權體目前當多種規(guī)范之間規(guī)定不一致時，人民法院有權根據(jù)法律沖突合用規(guī)則（如高層級法優(yōu)于低層級法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法等）擬定優(yōu)先合用的法律規(guī)范；人民法院不能根據(jù)法律沖突合用規(guī)則擬定如何合用時，必須送請有權機關作出解釋或裁決。 　　姑且不管這種送請解釋與裁決的立法規(guī)定與否科學，毫無疑問，根據(jù)WTO法律體系規(guī)則，中國在入世后來，抽象行政行為（至少是部分具有普遍約束力的行政決定、命令）將具有直接的可訴性。國內(nèi)《行政訴訟法》作出相應的修改之后，對于抽象行政行為，將浮現(xiàn)附帶性審查和直接審查并存的局面。 　　（

10、二）行政訴訟中違憲審查問題的不可回避性 　　如前所述，行政訴訟審查具體行政行為的合法性，以法律（狹義）為統(tǒng)一的終極的原則。從更嚴格的意義來講，應當以憲法為統(tǒng)一的終極的原則。由于憲法是一切法律存在的基本?！吨腥A人民共和國憲法》第5條第2款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！薄读⒎ǚā返?8條進一步規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。” 　　在行政訴訟法律合用中，一種不容忽視的問題是，作為具體行政行為根據(jù)的法律與否符合憲法。 　　國內(nèi)《行政訴訟法》第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件，“參照”規(guī)章。

11、這一規(guī)定同步也意味著賦予了人民法院對規(guī)章一定限度的審查和評價權。 對于規(guī)章及規(guī)章如下的行政規(guī)范性文獻存在的違憲問題，人民法院自然有權予以審查。另一方面，對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，既違背憲法又與法律相抵觸的，根據(jù)前述法律沖突合用規(guī)則，人民法院也有權不予合用。 然而，一種仍然存在的問題是，在法律（狹義）違背憲法的狀況下，應當如何解決。根據(jù)國內(nèi)的現(xiàn)行政治體制，此一問題的解決顯然已經(jīng)超過了人民法院的權能之外。 　　根據(jù)國內(nèi)《憲法》的規(guī)定，全國人民代表大會有權監(jiān)督憲法的實行；全國人大常委會有權解釋憲法、監(jiān)督憲法的實行。 因此，在違憲審查制度的模式問題上，國內(nèi)實行的是立法機關違憲審

12、查制。立法機關違憲審查制實質(zhì)上排除了法律違憲及其審查的也許性，是一種不完全的違憲審查制度。由于對立法機關來說，只要是根據(jù)立法程序通過的法律，必然是合理的和符合憲法的，不存在違憲的判斷。自己審查自己制定的法律的違憲性，幾乎是不也許成立的。在國內(nèi)最高國家權力機關的憲法監(jiān)督活動中，事實上也是將法律違憲的也許性排除在外的。 雖然3月15日通過的《立法法》第88條第1項規(guī)定，“全國人民代表大會有權變化或者撤銷它的常務委員會制定的不合適的法律”，但由于缺少具體的程序性規(guī)定，這一條款在多大限度上可以發(fā)揮作用仍令人懷疑。 　　自1999年3月15日九屆全國人大二次會議將“中華人民共和國實行依法治國，建設社會

13、主義法治國家”的規(guī)定載入憲法，理論界已達到共識，依法治國一方面是“依憲治國”。違憲審查制度的能否建立及其實效如何，將成為考驗我們與否真正實行法治、建設法治國家的試金石。 　　參照文獻： 　　1， 參見應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第275頁；馬懷德主編：《中國行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年修訂 第1版，第150頁；方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年第2版，第427頁。 　　2， 于安等：《行政訴訟法學》，法律出版社1997年版，第256頁。 　　3， 這里所指的“法律”是廣義的，涉及法律（狹義）、行政法規(guī)、地方

14、性法規(guī)、規(guī)章以及行政機關據(jù)以作出具體行政行為的一般行政規(guī)范性文獻；這里所指的“合法”也是廣義的，即行政機關與否選擇了應當加以選擇合用的法律、這一法律自身與否合法有效。 　　4， 前引②，于安書，第257頁。 　　5， 抽象行政行為是作為與具體行政行為相對的概念提出來的。在現(xiàn)代社會，由于“依法行政”原則內(nèi)涵的變化，在諸多狀況下，抽象行政行為（涉及行政法規(guī)、規(guī)章及一般行政規(guī)范性文獻）可以是行政機關作出具體行政行為的法律根據(jù)。 　　6， 董 皋：《論行政審判對行政規(guī)范的審查與合用》，《中國法學》第5期。 7， 參見《立法法》第79條、第80條、第83條、第85條、第86條。 　　8， 姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版，第186頁。