行業(yè)協(xié)會反壟斷法規(guī)制的法律思考

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1、行業(yè)協(xié)會反壟斷法規(guī)制的法律思考 夏利民 　　核心詞: 行業(yè)協(xié)會 限制競爭 反壟斷法 　　內(nèi)容提綱: 行業(yè)協(xié)會是某些為達(dá)到共同目的而自愿組織起來的同行或商人的團隊，是非營利的中介組織。其具有自治性、利益性和非營利性的中介組織。其對市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展有增進(jìn)作用，但同步又也許被運用來作為限制或排除競爭的工具，因此必須在《反壟斷法》嚴(yán)禁其限制競爭行為。 　　一、行業(yè)協(xié)會的基本法理分析 　　隨著著全球化的進(jìn)程，20世紀(jì)80年代以來，非政府組織無論其數(shù)量、規(guī)模，還是影響力都以驚人的速度蓬勃興起，在世界各國形成與政府部門、私營公司部門相并立的“第三部門”，這一現(xiàn)象被有些西方學(xué)者視為“全球社團革

2、命”，代表了20世紀(jì)最偉大的社會創(chuàng)新。就其意義，“它也許終將證明，它對20世紀(jì)晚期的意義，猶如民族國家的興起對19世紀(jì)晚期的意義同樣重大”。 [1] 　　“非政府組織”的稱謂有多種體現(xiàn)，諸如“民間社團”、“非營利部門”、“第三部門”等等，聯(lián)合國在《憲章》第71條中則稱之為“非政府組織”。 [2]大部分西方學(xué)者在國家一一經(jīng)濟(市場)一一公民社會的三分法基本上，將非政府組織理解為介于國家或政府組織與經(jīng)濟組織之外的非營利社團。至于非政府組織的種類就其波及的領(lǐng)域而言，又含括了人權(quán)、環(huán)境、婦女、貿(mào)易等社會生活的許多方面，其中自然也涉及大量的行業(yè)協(xié)會。 　　目前，國內(nèi)法律和學(xué)術(shù)界對行業(yè)協(xié)會的概念并無明

3、確統(tǒng)一的界定。1998年頒布的《社會團隊登記管理條例》第2條僅籠統(tǒng)地對社會團隊作出了界定。據(jù)此，社會團隊是指由公民或者單位自愿構(gòu)成，為實現(xiàn)會員共批準(zhǔn)愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。但該《條例》并沒有特別就行業(yè)協(xié)會予以規(guī)范。有的學(xué)者覺得，行業(yè)性社團作為政府和公司間的中介機構(gòu)，以其統(tǒng)籌、規(guī)劃、協(xié)調(diào)、服務(wù)等職能，較好地發(fā)揮了市場協(xié)調(diào)和服務(wù)作用; [3]有的覺得，行業(yè)性社團是由同一種行業(yè)的企事業(yè)單位自愿構(gòu)成的經(jīng)濟性團隊。 [4]但她們僅是對行業(yè)協(xié)會的內(nèi)容或性質(zhì)的部分闡明。 　　筆者試從比較全面、精確的角度作出如下定義：行業(yè)協(xié)會是某些為達(dá)到共同目的而自愿組織起來的同行或商人的團隊，是非營利的

4、中介組織。國內(nèi)廣義的行業(yè)協(xié)會重要體現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會和商會的形式。前者多為同一行業(yè)的公司或事業(yè)單位構(gòu)成，往往是跨地區(qū)的，如中國服裝協(xié)會、中國律師協(xié)會等;后者往往是由經(jīng)營者構(gòu)成，且以行政地區(qū)劃分為特點，如全國各省市的商會組織、全國金銀珠寶業(yè)商會等。但這種辨別不是嚴(yán)格的，在某些狀況下并不具有實際意義。如“中華全國工商聯(lián)合會”也稱“中國民間商會”，其會員既有商業(yè)公司，又有工業(yè)公司;既有按行政轄區(qū)劃分的各級地方商會，又有跨地區(qū)的行業(yè)性組織。因此，本文將行業(yè)協(xié)會和商會統(tǒng)稱為行業(yè)協(xié)會。 　　依筆者定義，行業(yè)協(xié)會具有自治性、利益性和非營利性的特性： 　　第一，行業(yè)協(xié)會是自治性的中介組織。行業(yè)協(xié)會的成立，以其會

5、員的自愿為前提，且應(yīng)當(dāng)基于合同的章程。章程具有組織契約的法律實質(zhì)，設(shè)立各方的意思表達(dá)一致，設(shè)立行為完畢，章程則得以生效。章程對行業(yè)協(xié)會的會員具有普遍的拘束力。行業(yè)協(xié)會基于章程作出決策，規(guī)范協(xié)會的內(nèi)部事項，協(xié)會會員自愿地接受協(xié)會的約束，但并不具有法律的強制力。行業(yè)協(xié)會重要以協(xié)調(diào)、服務(wù)為職能，是協(xié)調(diào)政府與會員、會員與社會其她組織、會員與會員之間的關(guān)系，并為會員提供服務(wù)的中介組織。 　　第二，行業(yè)協(xié)會是以利益為紐帶的行業(yè)性組織。行業(yè)協(xié)會是按國家行業(yè)劃分原則辨別不同行業(yè)而組建的，如中國商業(yè)聯(lián)合會、中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會等，這種劃分方式具有分工明確、系統(tǒng)清晰的特點。以行業(yè)為基本的劃分原則，是行業(yè)協(xié)會區(qū)別其她

6、社團的主線特性。行業(yè)協(xié)會是以行業(yè)劃分為基本的利益群體，從事相似行業(yè)的個體往往有大體相似的利益規(guī)定，由此使得其會員具有共同的利益目的，利益是行業(yè)協(xié)會得以運作的主線推動力。 第三，行業(yè)協(xié)會是非營利的權(quán)威性組織。利益雖然是行業(yè)協(xié)會是主線的推動力，但行業(yè)協(xié)會自身不得以營利為目的，也不可以舉辦以營利為目的的實體。否則，它將成為其會員的競爭對手，從主線上動搖行業(yè)協(xié)會的公信力。同步，由眾多會員構(gòu)成的行業(yè)協(xié)會專業(yè)性強，掌握著較多的信息資源，從而具有較高的權(quán)威性。國內(nèi)加入世貿(mào)組織，勢必進(jìn)一步深化經(jīng)濟體制和政治體制改革，需要具有自治性、利益性和非營利性的行業(yè)協(xié)會不斷整合、創(chuàng)新和發(fā)展，使其在全球化趨勢下，可以同許多

7、國家的行業(yè)協(xié)會同樣，發(fā)揮更大的增進(jìn)市場競爭的作用。 　　二、行業(yè)協(xié)會對市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展的增進(jìn)作用 　　第一，增進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變，有助于競爭政策的制定和執(zhí)行。隨著全球經(jīng)濟一體化進(jìn)程的加快，以及社會利益的多元化，國家與社會、權(quán)力和權(quán)利、自由與干預(yù)的關(guān)系已不再是完全對立狀態(tài)，而是浮現(xiàn)了復(fù)雜的混合經(jīng)濟和國家社會化與社會國家化、公共權(quán)力領(lǐng)域與私權(quán)利領(lǐng)域的交叉互相滲入趨向，實現(xiàn)了由分離抗衡向互動合伙的轉(zhuǎn)型。 [5] 　　就國內(nèi)而言，行業(yè)協(xié)會作為自治性的中介組織，特別是體制外生成的行業(yè)協(xié)會所形成的良性社會分權(quán)，無疑會大大地增進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)變。在WTO的法律框架體系下，政府只能做法律授權(quán)的事，而公司除

8、了法律嚴(yán)禁的事，其她也都能做。國內(nèi)政府對經(jīng)濟的管理也就由單純的嚴(yán)格管理向適度管理和服務(wù)并重轉(zhuǎn)變，過去政府承當(dāng)?shù)脑S多管理和行政審批職能目前可以由行業(yè)協(xié)會這些中介機構(gòu)來履行。行業(yè)協(xié)會可以通過制定和發(fā)布各自行業(yè)的市場、技術(shù)準(zhǔn)入和從業(yè)原則，在事實上替代政府的某些職能，從而更好地增進(jìn)市場競爭和經(jīng)濟的發(fā)展。同步，行業(yè)協(xié)會還肩負(fù)著增進(jìn)和保障國家與公司互相溝通的功能。一方面，作為公司利益的代表者，它有責(zé)任將公司的規(guī)定傳達(dá)給政府，參與政府制定行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策和法律、法規(guī)活動;另一方面，它也有義務(wù)協(xié)助政府貫徹實行有關(guān)政策法規(guī)，約束和規(guī)范公司的市場行為。 　　第二，發(fā)揮自身諸多功能，為公司的市場競爭提供服務(wù)

9、。為公司提供多種服務(wù)是行業(yè)協(xié)會的重要職能。例如，行業(yè)協(xié)會可覺得公司的市場競爭提供信息服務(wù)，行業(yè)協(xié)會根據(jù)其專業(yè)優(yōu)勢，打破了部門、地區(qū)之間的界線，擁有廣泛的信息渠道，并集中了大量的可供參照的信息資源。它可以通過收集和匯編有關(guān)成本、價格、生產(chǎn)規(guī)模、銷售、運送等供求各方面的數(shù)據(jù)資料，協(xié)助其會員制定更為完善的生產(chǎn)籌劃和采用更為有效的市場方略，從而有助于公司減少成本、增長利潤，增長公司的市場競爭力。又如，行業(yè)協(xié)會以其本有的特質(zhì)，集中了有關(guān)方面的專家學(xué)者，廣泛地為公司提供業(yè)務(wù)征詢和行業(yè)培訓(xùn)。總之，行業(yè)協(xié)會可覺得公司的市場競爭提供多方面服務(wù)，使其在市場競爭中謀求更大的發(fā)展空間。 　　第三，加強行業(yè)自律，維護

10、競爭秩序。全球化和市場經(jīng)濟帶來了利益異質(zhì)化、需求多元化、權(quán)益關(guān)系復(fù)雜化，因而很難用整潔劃一的原則來反映所有的利益需要和權(quán)利規(guī)定，也沒有萬能的一般規(guī)則來規(guī)范人們的所有活動。因此，當(dāng)限制競爭和消除競爭的“市場失靈”問題在市場體制內(nèi)不能謀求到解決的措施時，政府對市場行為的干預(yù)并非完美無缺，特別是由于腐敗、信息不對稱等固有缺陷導(dǎo)致“政府失靈”后果的狀況下， [6]行業(yè)協(xié)會的自律機制則能較好地彌補以上兩種調(diào)節(jié)機制的局限性，通過自主自治、自我協(xié)調(diào)來實現(xiàn)社會競爭秩序。行業(yè)協(xié)會在政府的法令規(guī)范下，對該行業(yè)的發(fā)展與秩序做相稱限度的自我管理，擬定行業(yè)共同的發(fā)展方略，制定共同的職業(yè)道德規(guī)范，維護行業(yè)的競爭秩序，調(diào)解

11、彼此的紛爭，對于不守行規(guī)者予以紀(jì)律懲戒。 　　第四，協(xié)調(diào)利益關(guān)系，提高公司的市場競爭力。行業(yè)協(xié)會不僅可以運用團隊優(yōu)勢協(xié)助其會員開拓新的市場，還可以協(xié)調(diào)多種利益關(guān)系。在行業(yè)內(nèi)部、行業(yè)與行業(yè)之間，行業(yè)與政府之間，互相的利益沖突和矛盾沖突都是大量存在且不可避免的，行業(yè)協(xié)會在協(xié)調(diào)這些關(guān)系并為其自身的總體利益營造有利的市場競爭環(huán)境方面發(fā)揮著重要作用。 　　三、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的反壟斷法規(guī)制 　　行業(yè)協(xié)會的自身特點使其存在著明顯的兩面性，它既可以發(fā)揮增進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的作用，又也許被運用來作為限制或排除競爭的工具。行業(yè)協(xié)會維護市場經(jīng)濟，增進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的職能與反壟斷法維護自由、公平競爭的目的是不謀而合的。

12、但畢竟行業(yè)協(xié)會設(shè)立的目的不是為了保證社會整體利益最大化的實現(xiàn)，而是為了維護行業(yè)內(nèi)特定多數(shù)主體的利益。當(dāng)行業(yè)利益與社會整體利益發(fā)生矛盾時，行業(yè)協(xié)會選擇的也許是為協(xié)會會員或行業(yè)的局部利益服務(wù)并使得社會公共利益的最大化無法實現(xiàn)，而行業(yè)協(xié)會一旦被從事聯(lián)合限制競爭行為的主體所運用，或行業(yè)協(xié)會自身試圖組織競爭者進(jìn)行聯(lián)合限制競爭行為時，行業(yè)協(xié)會就是競爭者討論和形成限制競爭合同的天然和隱蔽的場合。 [7]由此行業(yè)協(xié)會受到《反壟斷法》的規(guī)制，也即《反壟斷法》在對行業(yè)協(xié)會維護競爭的行為予以鼓勵的同步，還會對行業(yè)協(xié)會限制競爭的行為進(jìn)行規(guī)范和制約。 　　限制競爭行為是指公司濫用優(yōu)勢地位或通過簽訂合同、團隊決定和其她

13、方式，排斥或限制市場競爭的行為。 　　行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為重要表目前如下幾種方面：其一，行業(yè)協(xié)會通過集體抵制限制競爭。如行業(yè)協(xié)會促使其成員回絕對交易相對方的某一公司進(jìn)行交易，限制有關(guān)交易的商品或勞務(wù)的數(shù)量及內(nèi)容等。其二，行業(yè)協(xié)會通過固定價格限制競爭。行業(yè)協(xié)會常會從事限制甚至消除競爭的統(tǒng)一定價行為，如對最低銷售價格、價格的上漲率或上漲幅度作出決定;對原則價格、基準(zhǔn)價格、目的價格等價格的基本作出決定;設(shè)定共同的價格界定措施(如規(guī)定具體的價格系數(shù))等，以免互相之間有價格競爭行為。其三，行業(yè)協(xié)會通過度割市場限制競爭，即兩個以上的銷售者為避免競爭而達(dá)到合同，劃分彼此銷售的區(qū)域、顧客及產(chǎn)品的行為。除此

14、之外，行業(yè)協(xié)會成員之間的聯(lián)合限制競爭行為還體現(xiàn)為限制產(chǎn)量、通過信息互換限制競爭、運用原則認(rèn)證限制競爭等行為。 [8] 　　當(dāng)今各國反壟斷法均嚴(yán)禁行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為。例如，美國《謝爾曼反托拉斯法》第1條規(guī)定：任何合同，以托拉斯或其她形式的聯(lián)合或共謀，限制州際或與外國間的貿(mào)易或商業(yè)的，均視為違法。在其行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)下所進(jìn)行的或以行業(yè)協(xié)會名義進(jìn)行的聯(lián)合或共同行為，屬于該條規(guī)定的范疇。美國出名的“硬木生產(chǎn)商協(xié)會案” [9]就是該法規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的典型案例。 　　《歐盟反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的行為作了明確的規(guī)定：如果公司間的合同、公司協(xié)會的決定和聯(lián)合行動也許影響到成員國之間的貿(mào)易，并且其目

15、的或效果制止、限制或扭曲共同市場內(nèi)的競爭，特別是在如下狀況下，則應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)禁，并將被自動覺得無效：(1)直接或間接地固定商品買賣的價格或任何其她貿(mào)易條件;(2)限制或控制產(chǎn)量、市場、技術(shù)發(fā)展或投資;(3)劃分市場或資源供應(yīng);(4)在同等交易條件下，對不同的交易對象合用不同的交易條件，導(dǎo)致其處在不利的競爭地位;(5)對合同的履行附加義務(wù).但就其性質(zhì)或按照商業(yè)慣例，所附加的義務(wù)與合同的標(biāo)的沒有任何聯(lián)系。 [10]可見，該法明確把公司協(xié)會的決定列為反壟斷法調(diào)節(jié)的對象。 　　國內(nèi)對行業(yè)協(xié)會限制競爭的立法規(guī)制重要體目前《反不合法競爭法》、《價格法》等有關(guān)條款中， [11]今年6月24日國務(wù)院初次提請十屆

16、全國人大常委會第二十二次會議審議的《反壟斷法(草案)》，明確嚴(yán)禁經(jīng)營者達(dá)到各類壟斷合同，涉及具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)到的固定、維持或者變更商品價格，限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量，分割銷售市場或者原材料采購市場，限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品以及聯(lián)合抵制交易等橫向壟斷合同，也涉及在交易中限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格或者設(shè)定其她交易條件等排除、限制競爭的縱向壟斷合同，并明確被嚴(yán)禁的壟斷合同自始無效，從法律上否認(rèn)了壟斷合同的效力。 　　該草案同步明確：行業(yè)協(xié)會、事業(yè)單位等非營利性組織違背本法規(guī)定從事排除或者限制競爭的行為，也合用反壟斷法。 [12]從而，擬定了行業(yè)協(xié)會限制競爭行

17、為自身違法的一般原則。但值得注意的是，行業(yè)協(xié)會自身并不是經(jīng)營者，一般也不會從事市場競爭行為，因此反壟斷法在對其進(jìn)行規(guī)范時需要制定不同于一般經(jīng)營者的規(guī)范原則，在《反壟斷法》的合用中，如何將行業(yè)協(xié)會正常的增進(jìn)競爭的功能與違法的限制競爭行為辨別開來?如何做到既能有效地規(guī)制行業(yè)協(xié)會損害市場競爭的行為，又不至于將正常的商業(yè)行為當(dāng)作違法行為解決?而所有這些問題的解決，僅僅依賴上述法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定是局限性以規(guī)制行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為的，因而亟需全面完善規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律體系。 　　一方面，在反壟斷法中針對行業(yè)協(xié)會不合理限制競爭行為的特點，在一般性嚴(yán)禁規(guī)定之后，列舉某些典型的由行業(yè)協(xié)會實行的限

18、制競爭行為。同步規(guī)定，若有違背前款規(guī)定的行為，反壟斷主管機關(guān)根據(jù)法定程序可采用一系列的排除措施，如責(zé)令行業(yè)協(xié)會停止實行該限制競爭行為、解散該協(xié)會及采用其她排除該行為所必須的措施。 　　另一方面，在反壟斷法原則上嚴(yán)禁行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為的同步，充足體現(xiàn)原則性和靈活性的結(jié)合。借鑒國際通行的立法例，考慮多種合理因素的存在，對雖然具有限制競爭的后果，但整體上有助于技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的，可規(guī)定針對行業(yè)協(xié)會的特殊狀況予以豁免的制度。 　　再次，完善有關(guān)行業(yè)協(xié)會自身的法律。由全國人大制定專門的“行業(yè)協(xié)會法”，特別針對行業(yè)協(xié)會與其她社團在法律定位上的區(qū)別，其生成機理、準(zhǔn)入規(guī)則、組織原則、社

19、會地位和職能作用等內(nèi)容，予以明確界定。同步改革行業(yè)社團管理體制，取消現(xiàn)行的業(yè)務(wù)主管部門和社團登記機關(guān)的雙重管理方式，只由社團登記機關(guān)依法監(jiān)督管理，以保障行業(yè)協(xié)會活動不受不當(dāng)干預(yù)，削減其行政化傾向。 [13] 　　最后，健全行業(yè)協(xié)會的內(nèi)部治理構(gòu)造，建立科學(xué)的自律運營機制。通過行業(yè)協(xié)會章程和制定合理的規(guī)章制度明確其成員的權(quán)利義務(wù)，決定行業(yè)協(xié)會自治民主的議事規(guī)則，使其活動有規(guī)可依，有章可循，有效地平衡多種利益傾向，保證公平公正。 　　注釋: 　　作者簡介：夏利民(1960—)，女，漢族，浙江紹興人，北京師范大學(xué)法學(xué)院專家。 　　*北京師范大學(xué)法學(xué)院 北京 100083 　　[1]馬長山：《

20、全球社團革命與現(xiàn)代法治秩序變革》，載《法學(xué)研究》第4期，第133頁。 　　[2]劉超：《非政府組織的勃興與國際法律秩序的變塑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》第4期，第116頁。 　　[3]日照市民間組織管理局：《行業(yè)性社團的現(xiàn)狀與發(fā)展》，載http：//. 　　[4]侯小伏：《行業(yè)性社團在政府機構(gòu)改革中的機遇與挑戰(zhàn)》，載http：//. 　　[5]馬長山：《全球社團革命與現(xiàn)代法治秩序變革》，載《法學(xué)研究》第4期，第133頁。 　　[6]雷興虎、陳虹：《社會團隊的法律規(guī)制研究》，http：//. 　　[7]孟雁北：《反壟斷法視野中的行業(yè)協(xié)會》，載《云南大學(xué)學(xué)報》第3期，第24頁。 　　[8]魯籬

21、：《行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟自治權(quán)研究》，法律出版社，第284頁。 　　[9]American Columrn & Lumber co.v.united sates，257U.s.377(1921)：美國硬木生產(chǎn)商協(xié)會成立伊始，就執(zhí)行一種所謂“公開競爭籌劃”。名義上，成員與否參與這個籌劃不是強制性的，但當(dāng)本訴訟開始的時候，其400個成員中，就有365個參與了這個籌劃。該協(xié)會的力量非常強，其成員數(shù)量僅占美國硬木行業(yè)的5%，但產(chǎn)量卻占1/3之多。該協(xié)會對“籌劃”的目的作了如下陳述：“公開競爭籌劃是一種有關(guān)價格、貿(mào)易記錄和貿(mào)易行為的交流中心。美國最高法院覺得其“公開競爭籌劃”限制競爭的目的是非常明顯的，它與簽訂赤裸裸的限制競爭合同幾乎沒有任何區(qū)別。因此，最高法院認(rèn)定該籌劃違背反托拉斯法。 　　[10]參見《歐共體公約》第81條第(1)和第(2)款的規(guī)定。 　　[11]參見《反不合法競爭法》第15條、《價格法》第14條。 　　[12]6月國務(wù)院提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法(草案)》第53條。 　　[13]馬長山：《國家、市民社會與法治》，商務(wù)印書館，第254頁。