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1、論民法上的正當防衛(wèi)
刑事領域中的正當防衛(wèi)法律效果是行為人因不具有犯罪行為的不正當性從而不認定為是犯罪;民事領域中的正當防衛(wèi)的法律效果是通過對致害行為的不法性的排除從而不承擔侵權責任。該文通過與刑事領域中正當防衛(wèi)的參照對比，從立法目的、價值位序、構成要件、責任方式四個方面論述民法上的正當防衛(wèi)，希望對有關制度的理論研究有所助益。
一、問題的提出
關于正當防衛(wèi)的民事法律請求權基礎，一是于1986年制定的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)第128條：因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。二是?010
2、年開始施行的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱侵權責任法)第三十條，內容基本上與《民法通則》第128條一致。而依《中華人民共和國刑法》第20條之規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成損害的，應當承擔刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。通過對比刑民的上述法條，不難看出：其一，民法通則、侵權責任法沒有對民事法律中的正當防衛(wèi)進行適切的定義，導致民事審判中直接運用《刑法》第二十條第一款中關于正當防衛(wèi)的概念，忽視因民法與刑法的理念、價值、原則之不
3、同而引起的概念差異;其二，民法通則、侵權責任法沒有對何為民法上正當防衛(wèi)的必要限度進行明確的規(guī)定，對如何確定該必要限度亦無原則性規(guī)定，導致了民事判決因無據(jù)以裁判的可操作性規(guī)則而同案異判;其三，對防衛(wèi)過限的民事責任，規(guī)定極為籠統(tǒng)，對實際民事案件的法律適用價值甚微。綜上，擬從民事立法目的及其價值次序出發(fā)，嘗試對民法上的正當防衛(wèi)的概念進行初步探索，在此基礎之上，進一步研究正當防衛(wèi)在民法上的構成要件與責任形式。
二、立法目的、價值位序——刑民比較
刑法主要注重的是“以暴制暴”來恢復被違法犯罪行為破壞的社會秩序;民法更加注重的是通過私法自治為主要價值和手段來調節(jié)社會關系，增進社會財富，
4、促進人與人之間的和諧相處。目前關于部門法的分類標準，通說是按照相關法律制度所調整的社會關系以及調整方法進行分類。如是，民法所調整的是民事法律關系;刑法的調整范圍則近乎涵蓋所有的法律關系，是各法律關系被破壞的最后救濟手段。中國法學會民法典編纂項目領導小組于2015年6月16日完成的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》(以下簡稱專家建議稿) 第一條關于民法總則的立法目的的規(guī)定，相比較上述目的而言，突出的特點是強調民法在維護民事主體的自由和尊嚴，促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展 。
此外，該專家建議稿第二條關于民法的調整范圍的規(guī)定同我國民法通則第二條相比，顯著的變化是調整了民事法律關系的位
5、序，即由“財產(chǎn)關系和人身關系”變?yōu)椤叭松黻P系和財產(chǎn)關系”。這一位序的調整，顯現(xiàn)出我國學界目前對物文主義(財產(chǎn)關系是基礎，是核心)民法的反思、對人文主義(人身關系是基礎，是核心)民法的接納，說明了學界對應該以人為核心建構民法觀點的認可。將人身關系列屬在財產(chǎn)關系之前，體現(xiàn)了民法的人文關懷精神，確定了人的主體地位，加強了對人的自由和尊嚴的保護。綜合上述民事法律關于立法目的之表述，以及學界對民事立法目的之研究，民法的立法目的，是以人本位及人的尊嚴為倫理基礎 ，以私法自治為規(guī)范手段，從而實踐以人的獨立、自由、平等、全面發(fā)展為價值追求的私法秩序。
根據(jù)《刑法》第一條、第二條之規(guī)定，可將我國刑法的
6、立法目的劃分為宏觀目的與微觀目的。刑法的宏觀目的是為了懲罰犯罪，保護人民。微觀目的又劃分為四個層次(也可以認為是刑法所保護價值的位序排列)。第一個層次：保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度 ;第二個層次，保護國有和集體所有的財產(chǎn);第三個層次，保護公民私人財產(chǎn)及人身權利、民主權利和其他權利;第四個層次：維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義事業(yè)。刑法理論界的學者目前更傾向于認為，刑法的目的和價值，最終體現(xiàn)在對人權的保障上，懲罰犯罪并不是刑法核心的目的，而是保障人權的手段。罪行法定原則的發(fā)展歷程深刻地印證了上述觀點。綜合上述刑事法律規(guī)定和刑法理論界的觀點，可以將刑法的立法目的歸納為：以
7、最為嚴厲的制裁——刑罰為調整方式成為各類社會關系的最后救濟手段，踐行保障人權的核心目的。
綜合上述民法、刑法的立法目的、價值位序之闡述，通過比較，可以得出以下的初步結論：民法是調整市民社會中平等主體間人身關系與財產(chǎn)關系之法，意在通過民事主體的自主決定、自主行動、自主負責使權利義務關系得喪變更。因此，民法在調整對應社會關系時，選擇的方式較為“溫和”，對于責任之承擔，主要是財產(chǎn)責任，不涉及到對民事主體自由乃至生命的限制或剝奪。刑法作為法律救濟的最后手段，其所涉及的法律關系甚廣，基于刑法強力恢復被破壞的法律關系的重要任務，基于其保障人權、懲罰犯罪的立法目的，刑法必須要用最嚴厲的法律制裁方式
8、——刑罰，即限制或剝奪人的生命、自由、財產(chǎn)以達到保護、威懾(公法性質)的作用。
刑法上的正當防衛(wèi)制度，所對應的法律效果是不承擔刑事責任。由于民法與刑法的立法旨趣、調整對應法律關系的方式等方面存在著諸多顯著的不同之處，故而民法上的正當防衛(wèi)的認定標準、責任方式均應與刑法上的正當防衛(wèi)存在區(qū)別。綜合上述，初步將民法上的正當防衛(wèi)的概念闡釋為：為了使本人、他人、公共利益、國家利益免受正在進行的不法侵害(該不法侵害在民事侵權責任范圍內)， 而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，不承擔民事侵權責任。
論民法上的正當防衛(wèi)
