審時(shí)度勢：對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考二

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1、審時(shí)度勢：對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考二 　　三、法院自定規(guī)則與《民事訴訟法》的失重 　　為推動(dòng)民事審判方式的改革，在現(xiàn)行《民事訴訟法》頒行后，法院系統(tǒng)自上而下通過一系列的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定來彌補(bǔ)《民事訴訟法》可操作性的局限性和解決其實(shí)踐中遭遇的困難;同步，也通過制度內(nèi)部規(guī)則來履行新的制度以實(shí)現(xiàn)改革的目的。 　　在最高人民法院這一層級(jí)，最高人民法院在《民事訴訟法》實(shí)行后制定的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定重要涉及：《最高人民法院有關(guān)合用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》;《最高人民法院有關(guān)在經(jīng)濟(jì)審判中嚴(yán)格執(zhí)行〈民事訴訟法〉的若干問題的意見》;《最高人民法院有關(guān)經(jīng)濟(jì)糾紛案件合用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定

2、》;《最高人民法院有關(guān)民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》;《最高人民法院有關(guān)人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》和《最高法院有關(guān)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等。目前，最高人民法院正著手制定有關(guān)合用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定。此外尚有頗多有關(guān)具體案件中的具體問題的批復(fù)。從各地各級(jí)法院的狀況來看也陸續(xù)出臺(tái)了某些地方性的規(guī)則，如廣東省高檔人民法院頒行的《廣東省法院民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件庭前互換證據(jù)暫行規(guī)則》，《廣東法院合用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則(試行)》，上海市第一中級(jí)人民法院頒布的《加強(qiáng)法院調(diào)解工作的若干規(guī)定》，合肥市中級(jí)人民法院頒布的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》，等等。 　　人民法院司法解釋和內(nèi)部規(guī)定

3、的制定體現(xiàn)了法院對(duì)司法改革進(jìn)一步發(fā)展的形勢與規(guī)定的能動(dòng)反映，但卻與現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定在相稱限度上存在著無法調(diào)和的直接沖突。一種明顯的例子是新近頒行的最高人民法院《有關(guān)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(如下稱《若干規(guī)定》)。從其擬定的內(nèi)容可以看出，其目的在于加強(qiáng)庭審功能和加強(qiáng)當(dāng)事人舉證，限制因當(dāng)事人在民事訴訟中舉證遲延導(dǎo)致的訴訟遲延以及當(dāng)事人放棄一審專注二審的作法?！度舾梢?guī)定》規(guī)定當(dāng)事人必須在規(guī)定的舉證期限內(nèi)完畢證據(jù)的提交，否則必須承當(dāng)舉證不能的法律后果。(注：該證據(jù)規(guī)則規(guī)定，當(dāng)事人必須在舉證期限內(nèi)完畢舉證，否則將視為放棄舉證的權(quán)利。舉證期限由法院指定或者當(dāng)事人雙方協(xié)商并由法院承認(rèn)。如果當(dāng)事人因客

4、觀因素不能在規(guī)定期限內(nèi)完畢舉證，當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)延期，延期決定權(quán)在法院。此外，該規(guī)則還對(duì)“新證據(jù)”的范疇作了較為明確的界定。參見該規(guī)則的33、34、36、41條。)如果這一作法能履行，的確有助于法院控制審理時(shí)間，在訴訟案件日益增多而法院人力配備局限性的狀況下，更充足地運(yùn)用法院有限的資源。這也許也是民事訴訟程序模式從“調(diào)解型”向“審判型”轉(zhuǎn)換(注：王亞新：《論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革》，載于王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，第1015頁。)的必經(jīng)階段。同步，不對(duì)當(dāng)事人舉證的時(shí)間加以限制，使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)規(guī)避一審，或者說，在實(shí)質(zhì)上剝奪了對(duì)方當(dāng)事人二審的機(jī)會(huì)，最后也是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利

5、的侵害。但是，《若干規(guī)定》的制定卻缺少足夠的法律根據(jù)。暫且不管法院與否得到合法的授權(quán)制定程序性規(guī)則，單以實(shí)質(zhì)內(nèi)容論，已經(jīng)是大大限制了當(dāng)事人根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》所享有的程序性權(quán)利。能支持該規(guī)則的法律目前只有《海事訴訟特別程序法》第84、85條。(注：《海事訴訟特別程序法》第84條規(guī)定，當(dāng)事人在開庭審理前完畢舉證。)來自廣東省的實(shí)踐闡明了履行這種由法院自行制定的證據(jù)規(guī)則所遭遇的窘境。廣東省高檔人民法院自1999年起便實(shí)行了與最高人民法院的證據(jù)規(guī)則相類似的《廣東省法院民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件庭前互換證據(jù)暫行規(guī)定》，但相對(duì)而言只是在海事法院得到較為順利的履行，在一般的法院則往往遇到來自當(dāng)事人及其代理人，甚

6、至是來自于法院內(nèi)部的抵御，理由重要就是法院限制了《民事訴訟法》賦予當(dāng)事人的權(quán)利和法院無權(quán)以自行解釋變更現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定。 　　近來，最高人民法院正擬制定有關(guān)合用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣慕y(tǒng)一的司法解釋。從其討論稿內(nèi)容來看，事實(shí)上改寫了一般程序是第一審法院審理第一審民事案件一般合用的程序的立法設(shè)計(jì)，從而將在基層法院建立以合用獨(dú)任制為主、以合用簡易程序?yàn)橹鞯哪Ｊ健?注：如該討論稿在簡易程序的合用范疇的第一條規(guī)定，基層人民法院審理第一審民事案件可以合用簡易程序，但有下列情形之一的案件除外：(一)本轄區(qū)內(nèi)有較大影響的案件;(二)涉外案件;(三)發(fā)回重審或再審的案件;(四)疑難復(fù)雜或新類型的案件。

7、可見，該規(guī)定用排除法，通過將不合用簡易程序的案件予以排除，而擬定了簡易程序廣泛的合用范疇。這與現(xiàn)行民事訴訟法的簡易程序合用于事實(shí)清晰、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡樸民事案件的規(guī)定差別明顯。)這是另一種值得關(guān)注的例子?！睹袷略V訟法》擬定了獨(dú)任制與合議制兩種審判組織形式并對(duì)其合用作出具體規(guī)定。但從訴訟實(shí)踐的狀況看，有關(guān)審判組織合用的規(guī)定和規(guī)定，似乎只是立法上的一廂情愿，直接或間接、顯性或隱性的背離嚴(yán)重存在。由于基層法院是國內(nèi)設(shè)立數(shù)量最多的一級(jí)法院，也是合用第一審程序最多的法院，在基層法院，合用獨(dú)任制審判的案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破現(xiàn)行立法的簡樸民事案件的限制，在廣東某些基層法院的調(diào)查表白：合用獨(dú)任制審判第一審

8、民事案件的比例已經(jīng)高達(dá)90%以上;與獨(dú)任制的擴(kuò)大合用相相應(yīng)的是簡易程序的擴(kuò)大合用，其合用比例亦高達(dá)90%以上。最高人民法院在《人民法院五年改革綱要》中提出了“在法律規(guī)定的范疇內(nèi)多合用簡易程序?qū)徖戆讣钡膬A向性意見，廣東省高檔法院也于同年頒布了《廣東法院合用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則(試行)》，規(guī)定廣東省內(nèi)的法院積極開展合用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣墓ぷ?。最高人民法院有關(guān)合用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣慕y(tǒng)一司法解釋的討論稿，事實(shí)上就是以上述背景為依托。 　　相信最高人民法院的這一思路，是為舒緩國內(nèi)法院審判任務(wù)與審判力量之間存在的緊張關(guān)系而作出，但改革后的簡易程序與《民事訴訟法》現(xiàn)行規(guī)定的簡易程序與否同一呢

9、?由于在現(xiàn)行《民事訴訟法》的立法設(shè)計(jì)上是將一般程序作為第一審案件一般合用的程序，而簡易程序僅僅作為一般程序的一種補(bǔ)充，合用于基層法院審理簡樸的民事案件，因此，對(duì)簡易程序規(guī)定得的確非常簡易。而又由于國內(nèi)現(xiàn)行《民事訴訟法》是將獨(dú)任制的合用與簡易程序的合用必然聯(lián)系起來，在審判組織形式合用上以獨(dú)任制為原則替代以合議制為原則之后，不可避免地要面對(duì)這與否必然導(dǎo)致簡易程序的相應(yīng)擴(kuò)大合用的問題。(注：對(duì)于在基層法院審理第一審案件中的擴(kuò)大獨(dú)任制的合用范疇問題，筆者曾針對(duì)國內(nèi)基層法院審判任務(wù)過重而審判力量又嚴(yán)重局限性的狀況，并基于對(duì)諸多因素的綜合衡量而提出修改現(xiàn)行民事訴訟法，從而在基層法院審判民事案件時(shí)在審判組織

10、形式的合用上，將以合議制為原則換位為以獨(dú)任制為原則，即除重大、疑難、復(fù)雜的案件合用合議制以外，其她的案件涉及簡樸的和一般的民事案件均合用獨(dú)任制。在筆者看來，這是面對(duì)現(xiàn)實(shí)所作出的最不壞的一種選擇。但雖然是這樣，筆者還是審慎地或者說是保守地提出了審判組織合用與審判程序合用的關(guān)系問題，覺得獨(dú)任制的擴(kuò)大合用并不必然導(dǎo)致簡易程序的擴(kuò)大合用。參見蔡彥敏：《民事訴訟主體論》，廣東人民出版社，第94、98頁。)顯然，在基層法院建立以合用獨(dú)任制為主，以合用簡易程序?yàn)橹鞯哪Ｊ街螅F(xiàn)行《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定必然難以繼續(xù)遵循。審判組織合用上改革的進(jìn)一步推動(dòng)和最高法院有關(guān)司法解釋的制定，均使現(xiàn)行《民事訴訟法》的相應(yīng)

11、修訂問題變得尤為迫切。 　　因此，無論是最高人民法院的司法解釋還是地方各級(jí)法院的內(nèi)部規(guī)定，從主線上講都不能不面對(duì)另一種緊要的問題：即規(guī)則制定者的角色及其制定的規(guī)則與《民事訴訟法》的沖突問題?！睹袷略V訟法》作為一國法律制度的基本構(gòu)成部分，作為一國的基本法律應(yīng)當(dāng)被一體遵行是毋庸置疑的。在《民事訴訟法》未作修改之前，從法律效力上講，其具有最高的法律效力。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，對(duì)于訴訟制度只能制定法律，因此對(duì)訴訟制度的立法權(quán)歸屬于全國人大及其常委會(huì)。最高法院的司法解釋權(quán)是對(duì)在審判工作中具體法律合用的解釋權(quán)，從法理上講，應(yīng)當(dāng)限于法律規(guī)定的范疇之內(nèi)，不能與《民事訴訟法》的直接規(guī)定相沖突。(注：就最高法院

12、的司法解釋權(quán)和民事訴訟法的關(guān)系問題，筆者曾同前不久來中山大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行學(xué)術(shù)訪問的日本專家探討。日本專家肯定日本的最高法院對(duì)其民事訴訟法的司法解釋權(quán)，但同樣強(qiáng)調(diào)該司法解釋必須限于民事訴訟法規(guī)定的范疇內(nèi)。對(duì)于最高法院的司法解釋超越民事訴訟法的范疇或者說與民事訴訟法相沖突，則覺得是不可思議之事。)這也是為什么最高人民法院在《人民法院五年改革綱要》中特別強(qiáng)調(diào)改革應(yīng)當(dāng)“在法律規(guī)定的范疇內(nèi)”進(jìn)行。民事訴訟立法從主線上講是基于當(dāng)事人訴權(quán)和法院審判權(quán)這一對(duì)基本權(quán)利和權(quán)力而在法院與當(dāng)事人之間進(jìn)行權(quán)利與義務(wù)的配備，民事訴訟也正是由民事訴訟立法規(guī)制之下的法院與當(dāng)事人這一對(duì)基本訴訟主體的訴訟活動(dòng)互相支撐和互相制約而構(gòu)

13、成。代表國家行使審判權(quán)并由此擁有司法解釋權(quán)的法院，同步是以訴訟主體的身份而置身于民事訴訟之中的。它與當(dāng)事人是一對(duì)矛盾的對(duì)立主體。坦率地講，雖然民事訴訟中有訴訟代理制度，但在國內(nèi)運(yùn)用代理制度的當(dāng)事人自身就有限，而雖然委托了她人甚或律師代理，由于中國的法官與律師缺少共同的職業(yè)背景，也必然使得法官難以從律師或當(dāng)事人的角度來考慮問題。而法院在民事訴訟中的訴訟主體地位決定了其制定規(guī)則和擬定規(guī)則的具體內(nèi)容時(shí)更多地是基于自己本位的考慮，或者說，是將法院的利益放于首位加以掂量。享有訴權(quán)的當(dāng)事人或其代理人從切身利益出發(fā)，的確難以接受以犧牲當(dāng)事人自己的程序權(quán)利和利益保障為代價(jià)的法院改革。 　　退一步講，雖然制定

14、規(guī)則的法院在制定規(guī)則時(shí)作了公正的考量，但制定規(guī)則自身畢竟導(dǎo)致了立法者與司法者的合二為一，這種合一的角色仍然難以不受到無法表述自己意見的民眾的懷疑，其制定的規(guī)則在與現(xiàn)行立法不一致的狀況下，同樣難以不受到擁有最高效力的《民事訴訟法》支持的當(dāng)事人及其律師的抗議和奮力抵制(至于抗議和抵制的實(shí)際效果則是另一回事)。事實(shí)上，無論是最高人民法院所作出的司法解釋，還是地方各級(jí)法院所制定的規(guī)則，在合用與履行中都不可避免地面對(duì)著同樣的境地。 　　無論我們與否承認(rèn)或與否樂意承認(rèn)，在這種狀況下，現(xiàn)行《民事訴訟法》已經(jīng)失卻了其作為國家基本法所應(yīng)有的地位。只有當(dāng)《民事訴訟法》的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人或者對(duì)法院有利的狀況下，才會(huì)得

15、到有關(guān)主體的尊重并成為其手中保障自己和制約她方的武器。否則，對(duì)于法院而言，則更樂意從有助于己的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定中找尋支持。法院為推動(dòng)改革而制定的諸多司法解釋和內(nèi)部規(guī)則，使為現(xiàn)行《民事訴訟法》擬定的訴訟制度處在不斷變更或不擬定的狀態(tài)，進(jìn)而也使生存在法律環(huán)境之下的民眾失去對(duì)將來行為的預(yù)期。正如蘇力先生所言，“在一種動(dòng)亂的或迅速變革的社會(huì)中，雖然是長遠(yuǎn)看來也許是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然也許沒有一種相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境來發(fā)生、生長、發(fā)展……也無法通過其制約力量進(jìn)入人們的心靈和身體的記憶，很難成為長效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩序，更無法作為制度積累下來。”(注：蘇力：《現(xiàn)代化視野中的中國法治》，載于蘇力

16、、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國：學(xué)術(shù)與社會(huì)》(法學(xué)卷)，山東人民出版社，第26頁。)更甚者，現(xiàn)行《民事訴訟法》的失重還暗示著立法權(quán)的架空，司法權(quán)沒有受到立法權(quán)的有效制約。因此，民事審判方式的改革固然有其必要性和合理性，但是推動(dòng)改革的途徑和方式卻不能不審慎。無論是立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，對(duì)于以司法解釋和內(nèi)部規(guī)定來履行改革的負(fù)面效應(yīng)不能不警醒。 　　四、現(xiàn)時(shí)修改《民事訴訟法》的利弊衡量及選擇途徑 　　綜合各方面的因素考慮，似乎可以得出結(jié)論：現(xiàn)行《民事訴訟法》需要和應(yīng)當(dāng)予以修改。問題之核心恐怕在于：究竟應(yīng)當(dāng)如何修改《民事訴訟法》?與否可以對(duì)《民事訴訟法》作整體上的修改?筆者覺得，在現(xiàn)時(shí)的情勢下，整

17、體上修改《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)說利弊兼而有之。 　　從有利的方面來看：第一，現(xiàn)時(shí)全面修改《民事訴訟法》，可以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變革的形勢及其對(duì)修改與完善《民事訴訟法》提出的迫切規(guī)定，有助于以最高立法的形式凝固近十近年來民事司法改革獲得的并已被較為廣泛認(rèn)同的成績與成果。同步，有助于有效協(xié)調(diào)最高立法與法院司法解釋和內(nèi)部規(guī)定之間的關(guān)系，一方面，可將司法解釋中科學(xué)合理的內(nèi)容上升為最高立法，另一方面，又可消弭兩者之間實(shí)際存在的沖突。 　　第二，現(xiàn)時(shí)全面修改《民事訴訟法》，可以避免與正在起草制定中的某些重要的單行立法相沖突。時(shí)下，與《民事訴訟法》具有至為密切關(guān)聯(lián)的證據(jù)法和民事執(zhí)行法均在起草與制定中。1999年1

18、2月和8月，先后兩次在北京召開全國性的民事證據(jù)立法研討會(huì)，近幾年每年分別召開的訴訟法年會(huì)和民事訴訟法年會(huì)也均是將民事證據(jù)立法問題作為會(huì)議的研討主題。單行的民事證據(jù)法的制定由于較多學(xué)者的直接參與特別是某些權(quán)威學(xué)者的鼎立支持而呈進(jìn)展迅速之勢;民事執(zhí)行法的專家建議稿也已于秋季出臺(tái)，并于底、7月和11月分別召開三次全國性的專項(xiàng)研討會(huì)。證據(jù)制度和執(zhí)行程序均是現(xiàn)行《民事訴訟法》中的重要制度和程序，在《民事訴訟法》中占有重要地位。(注：證據(jù)由現(xiàn)行民事訴訟法第六章專章規(guī)定，而執(zhí)行則由現(xiàn)行民事訴訟法第三編專編規(guī)定。)特別是民事證據(jù)制度與民事訴訟其她制度和審判程序之間均有密切聯(lián)系。兩法的制定均需要《民事訴訟法》的

19、有關(guān)內(nèi)容的及時(shí)調(diào)節(jié)與修改，否則，最高立法之間的互相沖突就不可避免。立法上的互相沖突，又必將導(dǎo)致司法和訴訟實(shí)務(wù)中的沖突和混亂，其后果不堪設(shè)想。 　　第三，現(xiàn)時(shí)全面修改《民事訴訟法》，可以以最高立法形式承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中部分非正式制度的合理性，從而避免或變化具有更高合理性的非正式制度對(duì)正式制度導(dǎo)致的沖擊甚至制度扭曲。例如前文提到的有關(guān)獨(dú)任制的擴(kuò)大合用問題。在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的地區(qū)，由于訴訟案件大量涌入法院，與案件數(shù)量增長相比呈現(xiàn)負(fù)增長的法院人力資源幾乎是不堪重荷，雖然表面上仍然遵守《民事訴訟法》的規(guī)定構(gòu)成合議庭審理案件，但實(shí)質(zhì)上已經(jīng)與獨(dú)任審理并無差別：除了主審法官，其她兩名法官往往只是形式上簽名;或者從法院的

20、工勤人員或退休的家屬中挑幾名擔(dān)任形式上的陪審員。合議庭審理的優(yōu)勢完全失去依托的基本，并且還成為法官們延長審理期限的措施。目前，法院在訴訟過程中所依賴的也許更多的是在《民事訴訟法》之外的司法習(xí)慣，或者說是非正式制度。在這些非正式制度或司法習(xí)慣中，部分與民事訴訟制度向合理化方向轉(zhuǎn)型是相背離的，但不可否認(rèn)，也有部分比現(xiàn)行《民事訴訟法》中所規(guī)定的制度有更高的合理性?！睹袷略V訟法》的修改有助于對(duì)近年來形成的司法習(xí)慣和新形成的制度進(jìn)行清理，從而使民事訴訟制度可以朝著具有現(xiàn)實(shí)基本的合理化方向發(fā)展。 　　然而，如果目前即對(duì)《民事訴訟法》進(jìn)行全面修改，所面臨的困難也同樣不容樂觀。從不利的方面來看：第一，現(xiàn)階段

21、是社會(huì)劇烈變動(dòng)的時(shí)候，社會(huì)變革的走向尚未明朗，以法律的保守性，特別司法的保守性，雖然重新修改《民事訴訟法》也很也許不需多少時(shí)日就落后于社會(huì)的迅速發(fā)展與變化，從而不可避免地導(dǎo)致再次的不合適而需要再次修改。法律也很也許因頻繁的變動(dòng)失去其可預(yù)見性，從而“造就一種法律越多但秩序越少的世界”。(注：Robert C.Ellickson，Order without Law，How Neighbors Settle Disputes，Harvard University Press，1991，p.286.轉(zhuǎn)引自蘇力：《現(xiàn)代化視野中的中國法治》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國：學(xué)術(shù)與社會(huì)》(法學(xué)卷)，

22、山東人民出版社，第1頁。)無論如何，立法不能解決所有問題：新問題總會(huì)隨著社會(huì)情勢的發(fā)展而陸續(xù)浮現(xiàn)。 　　第二，既有的對(duì)全面修訂《民事訴訟法》的準(zhǔn)備尚不充足，這使得《民事訴訟法》全面修訂的時(shí)機(jī)尚不成熟。學(xué)界和實(shí)務(wù)界尚缺少對(duì)于在現(xiàn)時(shí)整體修改《民事訴訟法》的較大限度上的關(guān)注與共識(shí)，更缺少對(duì)整體修訂《民事訴訟法》的系統(tǒng)全面研究，涉及實(shí)證方面的調(diào)查和理論上的準(zhǔn)備。(注：4月9-10日，在現(xiàn)行民事訴訟法實(shí)行十周年之際，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心與最高人民法院民庭聯(lián)合主辦了全國性的紀(jì)念《民事訴訟法》頒布十周年的學(xué)術(shù)研討會(huì)。會(huì)上研討的狀況可以闡明這一點(diǎn)。在11月于古都西安舉辦的全國訴訟法年會(huì)上，研討的主題

23、仍然重要是環(huán)繞證據(jù)立法、訴訟公正與訴訟效率的問題。有關(guān)《民事訴訟法》的修訂問題未被列入大會(huì)議題。提交研討會(huì)的有關(guān)《民事訴訟法》修訂的論文僅有兩篇。本文的第二稿是其中之一。)同步，對(duì)外國資料的研究還不充足，特別是欠缺對(duì)大陸法系國家訴訟制度與學(xué)理方面的研究。重要由于語言的限制，以往我們與歐陸國家的直接法律文化交流甚少。而國內(nèi)始終以來承襲的更多是大陸法系的司法老式，因此，對(duì)大陸法系民事訴訟制度研究的進(jìn)一步加強(qiáng)十分必要。此外，既有的對(duì)國外民事訴訟法學(xué)問題的研究較偏重于個(gè)體制度，對(duì)制度之間的關(guān)聯(lián)性及其支撐背景的關(guān)注相對(duì)較少。就國內(nèi)改革的經(jīng)驗(yàn)而言，還需要總結(jié)哪些應(yīng)當(dāng)上升為最高立法，特別需要權(quán)衡適合某地區(qū)的

24、經(jīng)驗(yàn)在別的地區(qū)以及全國能否履行，畢竟中國地區(qū)廣闊，地區(qū)差別極大，否則，修訂后的《民事訴訟法》只能成為一部更為地區(qū)性的法律，難以適應(yīng)在地區(qū)廣闊、地區(qū)差別明顯的全國范疇內(nèi)統(tǒng)一合用。 　　雖然覺得通過立法即可以推動(dòng)中國民事司法走向程序正義的觀點(diǎn)并不是那么令人信服，正如蘇力專家所指出的，變法和法治是一種悖論(注：蘇力：《現(xiàn)代化視野中的中國法治》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國：學(xué)術(shù)與社會(huì)》(法學(xué)卷)，山東人民出版社，第24-27頁。);但如果完全不考慮立法修改，卻必然使許多具有實(shí)質(zhì)合理性的制度因缺少形式合理性而無法合法履行。如果面對(duì)時(shí)勢的巨變，面對(duì)新的有關(guān)立法出臺(tái)所必然帶來的與民事訴訟現(xiàn)行法

25、的直接沖突，面對(duì)民事司法改革中越來越多的超越民事訴訟立法的舉措，面對(duì)越來越多的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則所導(dǎo)致的現(xiàn)行《民事訴訟法》的失重，我們?nèi)匀粺o動(dòng)于衷的話，《民事訴訟法》作為最高立法的權(quán)威必將日漸消逝殆盡。因此，權(quán)衡利弊，我們還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決地作出選擇。 　　我們覺得，較為可行的方案是把現(xiàn)行《民事訴訟法》的修改提成兩個(gè)階段來進(jìn)行：第一種階段：修正案;第二個(gè)階段：全面修訂。 　　第一種階段：修正案。以修正案的形式對(duì)現(xiàn)行法中迫切需要更新的部分進(jìn)行修訂，是國內(nèi)立法機(jī)關(guān)近年來使用較多的立法修訂形式。(注：如國內(nèi)《公司法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《海關(guān)法》、《中外合伙經(jīng)營公司法》、《現(xiàn)役

26、軍官服役條例》等均是采用以修正案的形式來修改立法。其中《公司法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等還是晚于現(xiàn)行《民事訴訟法》而頒行的法律;《刑法》在1997年進(jìn)行了較為全面的修訂后，又于1999年進(jìn)行了個(gè)別修訂。)這為以修正案的形式修訂國內(nèi)現(xiàn)行《民事訴訟法》提供了也許性。而據(jù)底來我校法學(xué)院進(jìn)行訪問的日本民事訴訟法學(xué)者所言，1996年修訂1998年實(shí)行的日本現(xiàn)行《民事訴訟法》目前也正在被考慮進(jìn)行新的修訂。這對(duì)國內(nèi)也不無參照意義。因此，應(yīng)當(dāng)盡快集中立法機(jī)關(guān)和民事訴訟法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界涉及律師和法官等有關(guān)方面的力量，厘清《民事訴訟法》迫切需要修改的部分，厘清學(xué)界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)形成較為廣泛共識(shí)的學(xué)術(shù)成就和改革成果，對(duì)不

27、適應(yīng)時(shí)代規(guī)定、不符合訴訟規(guī)律、并明顯阻滯民事司法改革正常進(jìn)行的現(xiàn)行法的有關(guān)部分進(jìn)行修訂，從而，一方面避免操之過急的大幅度改動(dòng)立法而帶來的對(duì)既有秩序的不當(dāng)沖擊，另一方面又變化現(xiàn)行《民事訴訟法》中的確違背程序正義和實(shí)際規(guī)定的規(guī)定，為改革的進(jìn)一步發(fā)展清除現(xiàn)行法約束上的障礙。同步，也適時(shí)調(diào)節(jié)有關(guān)的立法內(nèi)容，以協(xié)調(diào)好修訂后的《民事訴訟法》與正在制定中的證據(jù)法和民事執(zhí)行法的關(guān)系，將三法也許存在的矛盾與沖突消弭在各法正式頒行和實(shí)行之前。如果對(duì)此方案可以形成共識(shí)并能集中力量予以實(shí)行的話，建議在一年到一年半的時(shí)間內(nèi)完畢。修正案階段最為重要的功能與作用，一是在綜合考量各方面因素的狀況下，著力解決所存在的重要矛盾和

28、矛盾的重要方面，理順現(xiàn)行法與司法解釋、與民事司法改革等環(huán)節(jié)之間的關(guān)系，從而消除其彼此之間的負(fù)面影響;二是為《民事訴訟法》的全面修訂作前期準(zhǔn)備。 　　第二階段：全面修訂。對(duì)《民事訴訟法》的全面修訂，應(yīng)當(dāng)是自目前起五到六年左右的時(shí)間內(nèi)完畢的任務(wù)?！睹袷略V訟法》的修正案可以解決民事訴訟最高立法與社會(huì)變革、司法改革、司法解釋之間存在的迫切需要協(xié)調(diào)解決的矛盾，從而可在相稱限度上緩和《民事訴訟法》全面修訂的急切性，同步也可為其全面修訂奠定基本，并為全面修訂的充足準(zhǔn)備和穩(wěn)妥推動(dòng)贏得時(shí)間。因此，應(yīng)當(dāng)充足把握和運(yùn)用這有利條件，重點(diǎn)突破前述全面修訂《民事訴訟法》的不利方面。一方面，加強(qiáng)對(duì)國情和社情的研究，加強(qiáng)對(duì)

29、社會(huì)發(fā)展趨向和形勢的預(yù)測，加強(qiáng)實(shí)證調(diào)查與研究，仔細(xì)權(quán)衡在某地區(qū)所獲得的司法改革的成功經(jīng)驗(yàn)以及法院系統(tǒng)所制定的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則與否合適作為最高立法在全國范疇內(nèi)統(tǒng)一施行，加強(qiáng)對(duì)民事訴訟立法從基本原則到具體程序與制度的全面系統(tǒng)研究，既考慮立法的技術(shù)層面問題，又注重對(duì)原則、制度、程序等方方面面問題的理論支撐。另一方面，注重對(duì)兩大法系重要國家特別是大陸法系重要國家民事訴訟法立法及其支撐背景的細(xì)致考量，以甄別在國外運(yùn)作良好的訴訟原則、理論、制度、程序等與否應(yīng)當(dāng)被借鑒以及應(yīng)當(dāng)如何被借鑒。建議在將來的幾年內(nèi)，全國性的和地方性的訴訟法學(xué)特別是民事訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)將《民事訴訟法》的修改與完善作為研討的總主題，并有籌劃、有環(huán)節(jié)地?cái)M定每一次會(huì)議的重點(diǎn)研討主題和方向，使得每一次的研討不僅中心議題突出，并且的確富有成效，爭取在幾年的時(shí)間內(nèi)，對(duì)《民事訴訟法》的整體修訂進(jìn)行系統(tǒng)、全面的研討?？傊?，應(yīng)當(dāng)竭竭力量，力求使全面修訂的《民事訴訟法》的局限性降到最低，更為符合社會(huì)發(fā)展的規(guī)定與期待，更具旺盛的生命力，從而使《民事訴訟法》在民事訴訟制度改革中的最高立法地位得以切實(shí)回歸。