審時(shí)度勢(shì)：對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考

《審時(shí)度勢(shì)：對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《審時(shí)度勢(shì)：對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考（16頁(yè)珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、審時(shí)度勢(shì)：對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考 、尸- 、- 刖言 現(xiàn)行《民事訴訟法》來(lái)自于1982年的《民事訴訟法（試行）》，自1991年 開(kāi)始實(shí)施，至今已走過(guò)11個(gè)春秋。如果以10年左右為一個(gè)周期來(lái)審視和檢討立 法的得失，那么現(xiàn)在便是一個(gè)恰當(dāng)?shù)臅r(shí)期來(lái)對(duì)現(xiàn)行 《民事訴訟法》的制度構(gòu)造和 運(yùn)作實(shí)施進(jìn)行梳理。然而，目前學(xué)界不少學(xué)者忙著對(duì)民事證據(jù)法和執(zhí)行法的起草， 司法機(jī)關(guān)內(nèi)部則專(zhuān)注于民事審判方式改革和為推動(dòng)改革而制定一些急需的司法 解釋和內(nèi)部規(guī)則。作為民事訴訟制度根基的現(xiàn)行 《民事訴訟法》卻在改革需要的 時(shí)候或者作為靶子接受指責(zé)，或者忍受公然的漠視。誠(chéng)然，現(xiàn)行《民事訴訟法》 從整體制度設(shè)計(jì)到具體

2、條文規(guī)定可以說(shuō)都存在缺陷。 然而，其作為一部民事訴訟 制度的基本法律，無(wú)論何人皆不能因其不足而棄之不顧。 本文擬通過(guò)對(duì)現(xiàn)行《民 事訴訟法》立法背景的回顧，審時(shí)度勢(shì)，分析其目前所面臨的挑戰(zhàn)和阻力，并在 對(duì)現(xiàn)時(shí)修改《民事訴訟法》進(jìn)行利弊衡量的基礎(chǔ)上提出可選路徑，以期引起立法、 司法和學(xué)界對(duì)于《民事訴訟法》修改問(wèn)題的關(guān)注和重視。 一、1991年的《民事訴訟法》 當(dāng)前，民事訴訟制度的改革在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部正轟轟烈烈地進(jìn)行，學(xué)界的關(guān) 注程度也是持續(xù)而熱烈。那么《民事訴訟法》究竟在民事訴訟制度改革中扮演了 什么樣的角色？齊樹(shù)潔教授等指出：“中國(guó)的民事審判方式改革實(shí)際上是遵循著 這樣一種進(jìn)路：以1991年《

3、民事訴訟法》的制定為先導(dǎo)，開(kāi)始進(jìn)行民事審判方 式改革的試點(diǎn)，改革處于探索的階段……”（注：齊樹(shù)潔、王建源： 《民事司法 改革：一個(gè)比較法的考察》，《中外法學(xué)》20XX年第6期。）假如這段引文判斷正 確，似乎可以說(shuō)是意味著現(xiàn)行 《民事訴訟法》的制定是隨后進(jìn)行的一系列民事制 度改革的起點(diǎn)。 現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定有其特定的歷史背景和考量。中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)在 過(guò)去的10余年中變化之劇烈在現(xiàn)行《民事訴訟法》制定之時(shí)是難以準(zhǔn)確預(yù)測(cè)的。 因此，今天我們以后視的姿態(tài)，回顧現(xiàn)行法制定當(dāng)時(shí)所處的背景和所面臨的選擇， 以現(xiàn)在的理解加以歸納和總結(jié)，不一定能準(zhǔn)確體察到立法者當(dāng)時(shí)所作的種種思慮 和衡量，但這樣的考察過(guò)

4、程對(duì)于審視現(xiàn)行 《民事訴訟法》所走過(guò)的路程或許也不 無(wú)禪益： 第一，《民事訴訟法（試行）》從1982年開(kāi)始施行，到1991年也實(shí)施了近 10年，此間所獲得的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)需要以法律的形式加以固定，同時(shí)，實(shí)踐中提出 的一些問(wèn)題也亟需修改試行法以予調(diào)整。從某種角度上講， 1982年的《民事訴 訟法（試行）》在政治上的意義也許要大于其在法律上的意義。 1982年前后是國(guó) 家實(shí)行改革開(kāi)放和把工作中心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)的轉(zhuǎn)折性階段。 在此時(shí)期，國(guó)家陸 續(xù)頒布了一系列基本法律。這些法律的頒布似乎昭示了國(guó)家以法律來(lái)部分或逐漸 取代政策或運(yùn)動(dòng)的決心，既有助于增強(qiáng)民眾的信心，亦為日后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需。 但是，在

5、此之前的浩劫中，原本就基礎(chǔ)欠缺的民事司法已經(jīng)被摧毀， 學(xué)術(shù)研究也 處于停滯狀態(tài)，這注定了在短短兩三年間就出臺(tái)的《民事訴訟法（試行） 》的先 天不足。而1991年前后則是國(guó)家經(jīng)濟(jì)逐漸從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)邁向 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要過(guò)渡和轉(zhuǎn)型時(shí)期，也是對(duì)前一階段政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總結(jié)和進(jìn)一步 探索的開(kāi)始，《民事訴訟法（試行）》中所遵行的強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式（注：此處 使用“強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式”，目的是為了區(qū)別于現(xiàn)行 《民事訴訟法》中所體現(xiàn) 的訴訟模式。本文作者不同意現(xiàn)行訴訟模式是當(dāng)事人主義的訴訟模式， 或者是當(dāng) 事人主義與職權(quán)主義的混合，因?yàn)樵诂F(xiàn)行民事訴訟架構(gòu)之下，當(dāng)事人所享有的程 序性自治權(quán)力十分

6、有限，辯論原則也得不到充分保障。所以現(xiàn)行的民事訴訟模式 仍只能是職權(quán)主義的，與82年《民事訴訟法（試行）》中的訴訟模式只是程度上 的區(qū)別。）逐漸體現(xiàn)出與社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)發(fā)展需要的不協(xié)調(diào)，民事案件的大幅增 加也產(chǎn)生了更新民事訴訟法的動(dòng)力。在試行法施行的 10年間，不少的重要民事 實(shí)體立法如《民法通則》等陸續(xù)頒行，這使得客觀上需要民事訴訟程序相應(yīng)地作 出修改。同時(shí)，這10年也是民事訴訟法學(xué)恢復(fù)的時(shí)期。隨著對(duì)民事訴訟制度研 究的發(fā)展，法理上也提出對(duì)《民事訴訟法（試行）》作出修改的要求。經(jīng)濟(jì)的發(fā) 展、訴訟經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和學(xué)理研究的推動(dòng)，為《民事訴訟法（試行） 》的修改創(chuàng)造 了必要的條件。 第二，對(duì)一部

7、民事訴訟制度的法律而不只是一些試行性規(guī)則的需求，促成 了現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定和頒布。作為試行性規(guī)則的 1982年《民事訴訟法 （試行）》在性質(zhì)及地位上頗有些尷尬。如果一部法律注明只是試行的，就很可 能意味著它離成為正式法律還有一段時(shí)間，還不是一部正式的法律。但這樣的試 行法律卻在實(shí)際中運(yùn)作了近10年。然而，立法報(bào)告似乎也沒(méi)有對(duì)“試行”從法 律效果上加以解釋。因此，立法者到底是在什么意義上使用“試行” 一詞？立法 者的目的何在？如果立法所要達(dá)到的效果是普遍約束力， 為何不以正式法律的形 式出現(xiàn)？如果是因?yàn)閷?duì)該法案缺乏信心，（注：楊尚昆于1981年在對(duì)《中華人民 共和國(guó)民事訴訟法（草案）》的

8、說(shuō)明中提到，“由于民事訴訟法的內(nèi)容涉及面很 廣，而且我們國(guó)家正處于經(jīng)濟(jì)調(diào)整時(shí)期， 有些問(wèn)題還一時(shí)定不下來(lái)。鑒于這個(gè)法 涉及的問(wèn)題比較復(fù)雜，我們的經(jīng)驗(yàn)不足，建議這個(gè)草案……公布試行，在試行中 總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，廣泛征求意見(jiàn)，再加修改，提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)審議通過(guò)?！眳⒁?jiàn): 《民事訴訟法資料選編》，法律出版社1987年版，第36頁(yè)。，為何不以草案形 式出現(xiàn)？立法者何以把一部甚至其自身都明確認(rèn)為是不成熟的規(guī)則公之于眾， 并 要求民眾普遍執(zhí)行？如果它的形式效力與正式法律一樣， 那試行的法律與正式的 法律又有什么區(qū)別？如果它們是有區(qū)別的， 區(qū)別又體現(xiàn)在什么地方？因此，當(dāng)上 述疑問(wèn)和沖突隨著對(duì)法律形式化認(rèn)

9、識(shí)的深入而變得尖銳，以正式法律取代試行性 法律就成為勢(shì)在必行。 第三，就立法定位而言，1991年的《民事訴訟法》以原則性立法為指導(dǎo)， 在不失規(guī)則性與可預(yù)見(jiàn)性的前提下，盡可能使民事訴訟法的規(guī)定擁有較大的空 間，以容納改革時(shí)調(diào)整的可能性。前述兩點(diǎn)解釋了當(dāng)時(shí)《民事訴訟法（試行） 》 向現(xiàn)行《民事訴訟法》轉(zhuǎn)變的必要性，然而，這并不意味著當(dāng)時(shí)對(duì)民事訴訟制度 的了解研究以及立法技術(shù)的成熟程度足以造就一部相對(duì)完善的民事訴訟立法。 一 則，這個(gè)社會(huì)一向缺乏獨(dú)立的程序法意義上的民事司法傳統(tǒng)， 因此習(xí)慣無(wú)法在制 度缺乏的情況下填補(bǔ)空白。二則，從1982年到1991年，盡管民事案件的數(shù)量大 幅上升，但仍然以

10、婚姻繼承案件為主，涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行因素的公司合同等案件 仍然不多。因此，盡管有近10年的司法實(shí)踐，但仍不足以提供一種全面的經(jīng)驗(yàn) 來(lái)制定一部具有高度適應(yīng)性的民事訴訟法。 此外，學(xué)術(shù)研究也一直傾向于抽象或 者是文本制度的研究而相對(duì)忽視對(duì)制度運(yùn)作的理性實(shí)證分析。 因此立法的粗糙和 原則性是不可避免的。盡管與1982年制定試行法時(shí)相比，在1991年制定現(xiàn)行《民 事訴訟法》時(shí)，立法的參與者已經(jīng)擁有了更多的自信，但繼后 10余年的社會(huì)變 遷和發(fā)展的程度與速度，恐怕也大大超出了立法者當(dāng)時(shí)的合理預(yù)計(jì)范圍。 在此種 意義上，《民事訴訟法》的頒布確實(shí)有為民事訴訟制度的未來(lái)發(fā)展提供基準(zhǔn)點(diǎn)的 意味。 可以說(shuō)

11、，1991年《民事訴訟法》的頒布是當(dāng)時(shí)社會(huì)和法律需求推動(dòng)的結(jié)果， 但由于立法技術(shù)的相對(duì)不成熟和社會(huì)變遷復(fù)雜程度的可預(yù)見(jiàn)性低， 該部法律的局 限性也同樣地明顯。如果把《民事訴訟法》放在一個(gè)更廣闊的背景下加以考量， 其穩(wěn)定性與其內(nèi)部要求變更的張力則更加突出。 二、社會(huì)變革與《民事訴訟法》 現(xiàn)行《民事訴訟法》從頒行至今所歷經(jīng)的是中國(guó)社會(huì)巨大變革的 11年，其 劇烈程度相信使置身其中的每一位國(guó)人都難以忘懷。 中國(guó)社會(huì)中市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變革帶 來(lái)的后果之一是，作為“非國(guó)家權(quán)力支配的生活空間”（注：強(qiáng)世功： 《法律移 植、公共領(lǐng)域與合法性-國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律（1840?1980年）》載于蘇力、賀衛(wèi) 方主

12、編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出版社20XX版， 第69頁(yè)。）的社會(huì)隨著國(guó)家權(quán)力的退縮而得以復(fù)蘇。 然而，隨著國(guó)家權(quán)力逐漸退 出一定的社會(huì)領(lǐng)域，由此產(chǎn)生的權(quán)力空白缺乏有效制度的填補(bǔ)， 多種利益主體開(kāi) 始了新社會(huì)背景下的逐鹿中原。多元化利益帶來(lái)的沖突以及制度未有效確立而產(chǎn) 生的混亂與無(wú)序，給作為“公共領(lǐng)域”的司法（注：強(qiáng)世功認(rèn)為，“……‘公共 領(lǐng)域’……是國(guó)家與市民社會(huì)之間通過(guò)自由溝通以形成理解或通過(guò)交涉以達(dá)成妥 協(xié)的機(jī)制或制度化渠道，如自由言論、代議制、選舉、司法審判等。”載于蘇力、 賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出版社20XX 版，第

13、69頁(yè)。）提出了嚴(yán)峻的要求。一方面，社會(huì)中不斷增多的利益沖突被提交 到法院，司法系統(tǒng)在解決糾紛中扮演著越來(lái)越重要的角色。司法系統(tǒng)必須在保護(hù) 當(dāng)事人權(quán)利的同時(shí)，衡量各方利益，從而維護(hù)社會(huì)的整體公平和穩(wěn)定。另一方面， 國(guó)家也要求作為權(quán)力機(jī)關(guān)之一的司法機(jī)關(guān)為推進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)而發(fā)揮積極作用。 如果把“司法”理解為一種政治結(jié)構(gòu)，如程竹汝先生所言，司法和社會(huì)與 國(guó)家的其他結(jié)構(gòu)緊密并形成一個(gè)系統(tǒng)。（注：程竹汝：《司法改革與政治發(fā)展》， 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社20XX年版，第7頁(yè)，第25頁(yè)。）經(jīng)濟(jì)改革造成經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā) 生變化，進(jìn)而觸動(dòng)了整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)。政治體制也必須相應(yīng)地革新，才能使社會(huì)處 于平衡的位置。與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

14、相適應(yīng)，司法結(jié)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立、開(kāi)放和效率的制 度性要素和以公正為核心的理性主義取向。（注：程竹汝：《司法改革與政治發(fā)展》， 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社20XX年版，第44頁(yè)。）只有司法維持其獨(dú)立的地位，才能 與立法和行政保持結(jié)構(gòu)上的平衡。司法必須保持開(kāi)放，才能為市民權(quán)利提供全面 的保護(hù)和對(duì)國(guó)家權(quán)力形成制約，并得以根據(jù)社會(huì)的變化不斷更新自我。 然而，目 前的司法結(jié)構(gòu)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到這種結(jié)構(gòu)性要求。司法處處受制于行政，司法結(jié)構(gòu)有 著明顯的行政化傾向，但司法卻不能對(duì)行政形成有效的制約。 司法結(jié)構(gòu)的滯后性 與其所應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任的緊張關(guān)系，也使司法結(jié)構(gòu)內(nèi)部產(chǎn)生改革的需要。 簡(jiǎn)言之，社會(huì)與國(guó)家的雙重壓力迫使司法

15、機(jī)關(guān)不斷進(jìn)行自身調(diào)整以迎合各 方的需要。司法結(jié)構(gòu)在整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變遷之時(shí)所感受的內(nèi)在張力也使司法結(jié) 構(gòu)必須作出相應(yīng)的調(diào)適。正如學(xué)者指出的，“在社會(huì)變革時(shí)期，一個(gè)自治的職業(yè) 化的司法機(jī)關(guān)可以成為改革中各種矛盾的調(diào)節(jié)器，起到緩沖社會(huì)動(dòng)蕩的作用。” （注：章武生、吳澤勇：《司法獨(dú)立與法院組織機(jī)構(gòu)的調(diào)整（上）》，《中國(guó)法學(xué)》 20XX年第2期，第57頁(yè)。）而司法機(jī)關(guān)的職能主要是通過(guò)具體的個(gè)案訴訟來(lái)實(shí) 現(xiàn)，因此具體訴訟所依賴(lài)的訴訟制度十分直接地體驗(yàn)著這種調(diào)整的需要。 我國(guó)民事審判方式的改革是從上世紀(jì) 80年代末開(kāi)始并逐漸展開(kāi)和持續(xù)推進(jìn) 的?；仡櫢母锏倪M(jìn)程，不難發(fā)現(xiàn)，民事司法改革初期主要表現(xiàn)為舉證責(zé)任

16、制度改 革，繼而是強(qiáng)化以公開(kāi)審判為中心的庭審功能。 但上述措施在深入推進(jìn)過(guò)程中受 到了來(lái)自其他制度的阻力，于是提出了對(duì)司法實(shí)踐中“審而不判， 判而不審”的 質(zhì)疑以及對(duì)于制度改革深層制肘因素進(jìn)行思考。 景漢朝法官把改革的進(jìn)程歸納為 “強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任—庭審方式改革—審判方式改革—審判制度改革—訴訟 制度改革-司法制度改革”。（注：景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟(jì)審判方式改革若干問(wèn) 題研究》，載于《法學(xué)研究》1997年第5期，第3頁(yè)。）而黃松有法官則指出， “審判方式改革現(xiàn)象上反映的是審判操作規(guī)程上的變化，但實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)涵著審判權(quán) 的運(yùn)作體制問(wèn)題?！保ㄗⅲ狐S松有：《漸進(jìn)與過(guò)渡：民事審判方式改革的冷思考》，

17、載于《現(xiàn)代法學(xué)》20XX年第4期，第20頁(yè)。） 如果把民事訴訟制度的改革需要和現(xiàn)行《民事訴訟法》起來(lái)，由于 1991年 頒行的現(xiàn)行《民事訴訟法》更主要的是在總結(jié)民事訴訟試行法的基礎(chǔ)上而制定， 相對(duì)試行法無(wú)疑是有了長(zhǎng)足的進(jìn)步。但該法畢竟是在審判方式改革之初就已制 定，訴訟實(shí)務(wù)中的審判方式改革尚無(wú)多少成功經(jīng)驗(yàn)可以總結(jié)以供參考， 甚至對(duì)這 一因素的考量都十分有限。該法頒布后的第二年，我國(guó)就開(kāi)始了向社會(huì)主義市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌變型，這又使得法律制定時(shí)的社會(huì)和參考背景與法律制定和實(shí)施后的社 會(huì)宏觀環(huán)境發(fā)生了巨大的變化。 后者決定了現(xiàn)行《民事訴訟法》自頒行時(shí)起就不 可避免的具有著比一般法律更大的局限性和滯

18、后性， 而且時(shí)間愈久，社會(huì)變革愈 大，這種局限性和滯后性愈凸顯?；谏鐣?huì)客觀需要和法院內(nèi)外部壓力而展開(kāi)的 民事審判方式改革卻沒(méi)有、也不可能停滯以待立法修改，而且還逐漸走向整體上 的、結(jié)構(gòu)上的改革與調(diào)整，并帶動(dòng)了民事司法制度的改革。 但須注意的是，民事訴訟制度改革中遇到的種種問(wèn)題并不皆是由于《民事 訴訟法》本身存在問(wèn)題而引起。顧培東先生曾把在民事訴訟制度改革過(guò)程所面臨 的約束性條件歸納為：現(xiàn)行法律的規(guī)制、意識(shí)形態(tài)的影響、權(quán)力調(diào)整中的位勢(shì)失 衡和改革成本的匱乏。（注：顧培東：《中國(guó)司法改革的宏觀思考》，載于《法學(xué) 研究》20XX年第3期，第14頁(yè)。）處理《民事訴訟法》修改與民事司法改革的 關(guān)系

19、，必須厘清民事訴訟制度改革進(jìn)程中的問(wèn)題有多少以及在何種程度上與 《民 事訴訟法》直接相關(guān)。 首先，從民事審判方式改革的客體來(lái)看，前面四個(gè)階段 -強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé) 任、庭審方式改革、審判方式改革和審判制度改革-似乎都可以說(shuō)是與《民事訴 訟法》直接相關(guān)。然而，如果把《民事訴訟法》中的規(guī)定、實(shí)踐中的作法和改革 措施相比較，也許還會(huì)有不同的結(jié)論： 第一，針對(duì)當(dāng)事人缺乏舉證意識(shí)而使法院不得不耗費(fèi)大量的時(shí)間與資源來(lái) 調(diào)查取證這一點(diǎn)，法院最早展開(kāi)的就是舉證責(zé)任的改革。舉證責(zé)任改革與后來(lái)強(qiáng) 調(diào)質(zhì)證與公開(kāi)審判的改革又有著內(nèi)在的邏輯。 “舉證責(zé)任的強(qiáng)調(diào)給整個(gè)程序過(guò)程 帶來(lái)的第一個(gè)影響就是在證據(jù)的審查方式、

20、尤其是質(zhì)證的方式上所引起的改 變?！挟?dāng)事人雙方出庭、按照一定的順序和形式進(jìn)行證據(jù)審查以及就證據(jù)和 事實(shí)展開(kāi)辯論的公開(kāi)審判或庭審，就開(kāi)始變?yōu)檎麄€(gè)審判過(guò)程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！保ㄗⅲ?王亞新：《論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革》，載于王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》， 中國(guó)法制出版社20XX年版，第89頁(yè)。然而，把《民事訴訟法》和關(guān)于舉證改 革的措施相比較，《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有 責(zé)任提供證據(jù)?！倍鳛橐粋€(gè)階段的民事審判方式改革成果的體現(xiàn)的 《最高人民 法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》，其中對(duì)當(dāng)事人舉證的規(guī)定實(shí) 質(zhì)上并無(wú)改變，只是增加了負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人在法院無(wú)

21、法收集到證據(jù)時(shí)須承擔(dān) 舉證不能的后果。（注：《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī) 定》第一、二、三條。）法院并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的制度更新來(lái)推動(dòng)當(dāng)事人履行舉證責(zé) 任。（注：文章此處暫且不討論法院是否，或者應(yīng)否有權(quán)進(jìn)行訴訟制度的更新， 因?yàn)榇颂幹皇亲饕环N實(shí)際效果的比較。 而且，文章的第三部分將會(huì)對(duì)法院自覺(jué)的 制度創(chuàng)新行為進(jìn)行討論。）最高人民法院最新頒布實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī) 則的若干規(guī)定》，實(shí)際上亦可看作是對(duì)于《民事訴訟法》第 64條規(guī)定的細(xì)化?？?見(jiàn)，當(dāng)事人在舉證上過(guò)分依賴(lài)法院，或者說(shuō)法院過(guò)多地行使收集證據(jù)的權(quán)力， 更 主要的似乎是一種自計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以來(lái)養(yǎng)成的司法習(xí)慣，而并非源自《民事訴

22、訟法》 本身的缺陷。我國(guó)民事審判深受“馬錫五審判方式”的影響， 以息事寧人為取向， 法院不是一個(gè)捍衛(wèi)權(quán)利的機(jī)關(guān)，也不是一個(gè)具有法律專(zhuān)業(yè)化知識(shí)的機(jī)構(gòu)。 （注： 強(qiáng)世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性-國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律（1840?1980年）》, 載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出 版社20XX版，第126頁(yè)。法院的大眾化使在訴訟程序中無(wú)法推行自己責(zé)任， 法 院（法官）也不可能是與雙方當(dāng)事人保持距離，以旁觀者的態(tài)度來(lái)聽(tīng)訟和裁判。 這實(shí)際上使《民事訴訟法》的規(guī)定被長(zhǎng)久以來(lái)的司法習(xí)慣和司法意識(shí)架空。 第二，從審判方式來(lái)看，受到最多批評(píng)同時(shí)也是改革矛頭所指向的

23、，庭長(zhǎng)、 院長(zhǎng)對(duì)案件的審批制度以及審判委員會(huì)的審判最終決定權(quán)，也不是《民事訴訟法》 中明文規(guī)定的制度，而是由于法院行政職能與審判職能混同才形成的司法慣例。 關(guān)于審批制，無(wú)論在《民事訴訟法》還是《法官法》都找不到審批這一制度設(shè)置。 然而，相反的是《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》 卻 將實(shí)踐操作中的審批制度化。（注：《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn) 題的若干規(guī)定》第32、33條都非常明確地承認(rèn)了院長(zhǎng)批案和審判委員會(huì)裁案的 做法。）關(guān)于審判委員會(huì)的裁判權(quán)問(wèn)題，《民事訴訟法》也只是在審判監(jiān)督程序中 規(guī)定審判委員會(huì)有權(quán)討論決定某案件是否應(yīng)當(dāng)再審，盡管實(shí)踐中審判委員會(huì)承擔(dān)

24、的職責(zé)遠(yuǎn)不止如此。然而，恰恰是審判委員會(huì)在實(shí)踐中實(shí)際承擔(dān)的職能，特別是 其交叉混淆的行政職能與審判職能-非正式制度的權(quán)力運(yùn)作，才是改革關(guān)注的焦 點(diǎn)。 其次，從民事訴訟制度改革的約束性條件來(lái)看，現(xiàn)行更高位階的法律發(fā)揮 著不可忽視的根本性作用。對(duì)訴訟制度改革的更大的約束可能來(lái)自于其他更高位 階的法律-憲法及憲法性法律，以及源自于憲政架構(gòu)安排下的權(quán)力失衡以及觀念 上的不協(xié)調(diào)。目前改革呼聲最高的是改革司法體制， 保證審判權(quán)的獨(dú)立行使。然 而，單純依靠《民事訴訟法》的修訂顯然無(wú)法根本解決這個(gè)問(wèn)題。單以司法體系 內(nèi)的組織構(gòu)架而論，《民事訴訟法》中很清楚地表明法官個(gè)人和法院與法院相互 之間并不獨(dú)立，但這

25、種不獨(dú)立卻根源于憲法的直接規(guī)定， 憲法只是把審判權(quán)概括 地授予作為整體的法院，在組織安排上使司法機(jī)關(guān)具有行政機(jī)構(gòu)的等級(jí)架構(gòu)， 法 院不能成為獨(dú)立的個(gè)體。（注：憲法第125條規(guī)定，是作為整體的人民法院-而非 人民法院與人民法院之間以及個(gè)體法官-獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì) 團(tuán)體和個(gè)人的干涉。憲法第126條同時(shí)規(guī)定，上級(jí)法院監(jiān)督下級(jí)法院的審判工作。 這種監(jiān)督的權(quán)力導(dǎo)致下級(jí)法院和上級(jí)法院之間的請(qǐng)示和答復(fù)制度，最終在法院， 尤其是上下級(jí)法院之間，形成類(lèi)似行政機(jī)構(gòu)的組織形式。）在憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組 織法的設(shè)置下，司法在整個(gè)憲政架構(gòu)中明顯權(quán)力配置不足。 行政機(jī)構(gòu)有足夠的權(quán) 力通過(guò)資源上的限制來(lái)控制司法

26、機(jī)關(guān)； 相反，司法機(jī)關(guān)卻沒(méi)有足夠的權(quán)力以司法 審查的方式來(lái)限制行政權(quán)的活動(dòng)；更無(wú)論對(duì)作為權(quán)力機(jī)關(guān)的人大及其常委會(huì)的活 動(dòng)進(jìn)行制約（注：根據(jù)憲法規(guī)定，人大及其常委會(huì)是國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)，在國(guó)家的 政治架構(gòu)中處于最高的位置。但這并不意味著人大及其常委會(huì)的活動(dòng)就可以完全 不受法律的規(guī)制。如果人大及其常委會(huì)的活動(dòng)已經(jīng)不是政治問(wèn)題而是涉及法律問(wèn) 題的時(shí)候，這通常發(fā)生在人大及其常委會(huì)行使立法權(quán)的時(shí)候， 那么根據(jù)法治的要 求，沒(méi)有任何機(jī)關(guān)和個(gè)人的活動(dòng)可以不受法律的約束， 人大及其常委會(huì)的至少是 部分的活動(dòng)就應(yīng)當(dāng)接受司法審查。）。 改革更深層的阻力來(lái)自于觀念。目前的司法改革至少?gòu)谋砻婵磥?lái)在積極學(xué) 習(xí)西方尤其是

27、英美的制度，然而隱藏在制度背后的價(jià)值體系與人文觀念卻往往避 而不談。缺乏對(duì)人的關(guān)懷，缺乏以個(gè)體自由和權(quán)利為基礎(chǔ)的意識(shí)， 往往使改革者 （尤其當(dāng)改革者多是掌握司法權(quán)的實(shí)務(wù)部門(mén)時(shí)） 在搭建其訴訟制度的時(shí)候，落眼 點(diǎn)都集中在如何擴(kuò)張司法機(jī)關(guān)的權(quán)力和限制當(dāng)事人的自由。 立法其實(shí)是對(duì)制度的 構(gòu)架，而制度往往是習(xí)慣積累的結(jié)果，每種習(xí)慣背后是一種慣性的思維方式。 如 果立法以思維方式的改變?yōu)槠瘘c(diǎn)，而以形式立法為終點(diǎn)，那么這個(gè)過(guò)程將會(huì)比較 流暢。但是，如果這一過(guò)程逆行，那么阻力將大得多。以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，采 用社會(huì)總動(dòng)員的方式來(lái)推行某種思想， 在一個(gè)開(kāi)放的社會(huì)中幾乎是不可能的。 人 的能動(dòng)性固然不可否定

28、，但亦不可高估。法律只是各種力量和各種利益之間相互 較量與妥協(xié)的產(chǎn)物，在某種程度上，似乎也只能消極地對(duì)待由于各種力量和利益 沖突、較量和平衡的結(jié)果而引起的制度變型。 因此，作為因果鏈條中后面環(huán)節(jié)的 現(xiàn)行《民事訴訟法》無(wú)法承受平衡憲政架構(gòu)、改變權(quán)力失衡和更新觀念的重任。 概而言之，不可否認(rèn)，現(xiàn)行《民事訴訟法》中確有違背程序正義要求和社 會(huì)需要的規(guī)定，其中的制度設(shè)置亦缺陷明顯，但如果把民事司法改革的阻滯和動(dòng) 因都?xì)w于《民事訴訟法》本身的缺陷，很可能也是冤枉了《民事訴訟法》 。這實(shí) 際上混淆了作為正式制度的《民事訴訟法》與作為非正式制度的司法習(xí)慣間的界 限。不能排除的可能的結(jié)論是，民事司法改革

29、所針對(duì)的有相當(dāng)一部分是慣性司法 養(yǎng)成的陋習(xí)，而屬于《民事訴訟法》本身缺陷的，也許并沒(méi)有想象中的那么多。 因而，從另一角度看的話，或許可以說(shuō)，現(xiàn)行《民事訴訟法》簡(jiǎn)約而稀疏的規(guī)定， 事實(shí)上也為改革留下了相當(dāng)?shù)目臻g。在對(duì)《民事訴訟法》是否修改以及如何修改 作出考量時(shí)，厘清這一問(wèn)題應(yīng)是必要的。 三、法院自定規(guī)則與《民事訴訟法》的失重 為推進(jìn)民事審判方式的改革，在現(xiàn)行《民事訴訟法》頒行后，法院系統(tǒng)自 上而下通過(guò)一系列的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定來(lái)彌補(bǔ) 《民事訴訟法》可操作性的不足 和解決其實(shí)踐中遭遇的困難；同時(shí)，也通過(guò)制度內(nèi)部規(guī)則來(lái)推行新的制度以實(shí)現(xiàn) 改革的目的。 在最咼人民法院這一層級(jí)，最咼人民法院在《

30、民事訴訟法》實(shí)施后制定的 司法解釋和內(nèi)部規(guī)定主要包括：《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn) 題的意見(jiàn)》；《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判中嚴(yán)格執(zhí)行 〈民事訴訟法〉的若干問(wèn) 題的意見(jiàn)》；《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開(kāi)庭審理的若干規(guī) 定》；《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》；《最高人民法 院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》和《最高法院關(guān)于民事訴訟 證據(jù)的若干規(guī)定》等。目前，最高人民法院正著手制定關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻?事案件的規(guī)定。另外還有頗多關(guān)于具體案件中的具體問(wèn)題的批復(fù)。 從各地各級(jí)法 院的情況來(lái)看也陸續(xù)出臺(tái)了一些地方性的規(guī)則，如廣東省高級(jí)人民法

31、院頒行的 《廣東省法院民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》，《廣東法院適用簡(jiǎn)易 程序?qū)徖砻袷掳讣?guī)則（試行）?，上海市第一中級(jí)人民法院頒布的 《加強(qiáng)法院調(diào) 解工作的若干規(guī)定》，合肥市中級(jí)人民法院頒布的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》，等等。 人民法院司法解釋和內(nèi)部規(guī)定的制定體現(xiàn)了法院對(duì)司法改革深入發(fā)展的形 勢(shì)與要求的能動(dòng)反應(yīng)，但卻與現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定在相當(dāng)程度上存在著無(wú) 法調(diào)和的直接沖突。一個(gè)顯著的例子是新近頒行的最高人民法院 《關(guān)于民事訴訟 證據(jù) 的若干規(guī)定》（以下稱(chēng)《若干規(guī)定》）。從其確定的內(nèi)容可以看出，其目的在于加 強(qiáng)庭審功能和加強(qiáng)當(dāng)事人舉證，限制因當(dāng)事人在民事訴訟中舉證遲延造成的訴

32、訟 拖延以及當(dāng)事人放棄一審專(zhuān)注二審的作法。 《若干規(guī)定》要求當(dāng)事人必須在規(guī)定 的舉證期限內(nèi)完成證據(jù)的提交，否則必須承擔(dān)舉證不能的法律后果。 （注：該證 據(jù)規(guī)則規(guī)定，當(dāng)事人必須在舉證期限內(nèi)完成舉證，否則將視為放棄舉證的權(quán)利。 舉證期限由法院指定或者當(dāng)事人雙方協(xié)商并由法院認(rèn)可。 如果當(dāng)事人因客觀原因 不能在規(guī)定期限內(nèi)完成舉證，當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)延期，延期決定權(quán)在法院。 此外，該規(guī)則還對(duì)“新證據(jù)”的范圍作了較為明確的界定。參見(jiàn)該規(guī)則的 33、 34、36、41條。）如果這一作法能推行，確實(shí)有利于法院控制審理時(shí)間，在訴訟 案件日益增多而法院人力配備不足的情況下， 更充分地利用法院有限的資源。這

33、 可能也是民事訴訟程序模式從“調(diào)解型”向“審判型”轉(zhuǎn)換（注：王亞新： 《論 民事、經(jīng)濟(jì)審判方式改革》，載于王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，中國(guó)法制 出版社20XX版，第1015頁(yè)。）的必經(jīng)階段。同時(shí)，不對(duì)當(dāng)事人舉證的時(shí)間加以 限制，使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)規(guī)避一審，或者說(shuō)，在實(shí)質(zhì)上剝奪了對(duì)方當(dāng)事人二審的機(jī) 會(huì)，最終也是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的侵害。但是， 《若干規(guī)定》的制定卻缺乏足夠 的法律依據(jù)。暫且不論法院是否得到合法的授權(quán)制定程序性規(guī)則， 單以實(shí)質(zhì)內(nèi)容 論，已經(jīng)是大大限制了當(dāng)事人依據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》所享有的程序性權(quán)利。能 支持該規(guī)則的法律目前只有《海事訴訟特別程序法》第 84、85條。（注：《海

34、事 訴訟特別程序法》第84條規(guī)定，當(dāng)事人在開(kāi)庭審理前完成舉證。）來(lái)自廣東省的 實(shí)踐說(shuō)明了推行這種由法院自行制定的證據(jù)規(guī)則所遭遇的窘境。 廣東省高級(jí)人民 法院自1999年起便實(shí)施了與最高人民法院的證據(jù)規(guī)則相類(lèi)似的《廣東省法院民 事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)定》，但相對(duì)而言只是在海事法院得到較 為順利的推行，在一般的法院則往往遇到來(lái)自當(dāng)事人及其代理人， 甚至是來(lái)自于 法院內(nèi)部的抵抗，理由主要就是法院限制了《民事訴訟法》賦予當(dāng)事人的權(quán)利和 法院無(wú)權(quán)以自行解釋變更現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定。 最近，最高人民法院正擬制定關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣慕y(tǒng)一的司 法解釋。從其討論稿內(nèi)容來(lái)看，實(shí)際

35、上改寫(xiě)了普通程序是第一審法院審理第一審 民事案件通常適用的程序的立法設(shè)計(jì)，從而將在基層法院建立以適用獨(dú)任制為 主、以適用簡(jiǎn)易程序?yàn)橹鞯哪Ｊ?。（注：如該討論稿在?jiǎn)易程序的適用范圍的第 一條規(guī)定，基層人民法院審理第一審民事案件可以適用簡(jiǎn)易程序，但有下列情形 之一的案件除外：（一）本轄區(qū)內(nèi)有較大影響的案件；（二）涉外案件；（三）發(fā) 回重審或再審的案件；（四）疑難復(fù)雜或新類(lèi)型的案件?？梢?jiàn)，該規(guī)定用排除法， 通過(guò)將不適用簡(jiǎn)易程序的案件予以排除，而確定了簡(jiǎn)易程序廣泛的適用范圍。這 與現(xiàn)行民事訴訟法的簡(jiǎn)易程序適用于事實(shí)清楚、 權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的 簡(jiǎn)單民事案件的規(guī)定差異顯著。）這是另一個(gè)值得關(guān)注的

36、例子。《民事訴訟法》確 定了獨(dú)任制與合議制兩種審判組織形式并對(duì)其適用作出具體規(guī)定。 但從訴訟實(shí)踐 的狀況看，有關(guān)審判組織適用的規(guī)定和要求， 似乎只是立法上的一廂情愿，直接 或間接、顯性或隱性的背離嚴(yán)重存在。由于基層法院是我國(guó)設(shè)置數(shù)量最多的一級(jí) 法院，也是適用第一審程序最多的法院， 在基層法院，適用獨(dú)任制審判的案件遠(yuǎn) 遠(yuǎn)突破現(xiàn)行立法的簡(jiǎn)單民事案件的限制， 在廣東一些基層法院的調(diào)查表明：適用 獨(dú)任制審判第一審民事案件的比例已經(jīng)高達(dá) 90%以上；與獨(dú)任制的擴(kuò)大適用相對(duì) 應(yīng)的是簡(jiǎn)易程序的擴(kuò)大適用，其適用比例亦高達(dá) 90%以上。最高人民法院在《人 民法院五年改革綱要》中提出了“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)多適用

37、簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆?件”的傾向性意見(jiàn)，廣東省高級(jí)法院也于同年頒布了《廣東法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)?理民事案件規(guī)則（試行）?，要求廣東省內(nèi)的法院積極開(kāi)展適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷?案件的工作。最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣慕y(tǒng)一司法解釋的討 論稿，實(shí)際上就是以上述背景為依托。 相信最高人民法院的這一思路，是為舒緩我國(guó)法院審判任務(wù)與審判力量之 間存在的緊張關(guān)系而作出，但改革后的簡(jiǎn)易程序與《民事訴訟法》現(xiàn)行規(guī)定的簡(jiǎn) 易程序是否同一呢？由于在現(xiàn)行《民事訴訟法》的立法設(shè)計(jì)上是將普通程序作為 第一審案件通常適用的程序，而簡(jiǎn)易程序僅僅作為普通程序的一種補(bǔ)充， 適用于 基層法院審理簡(jiǎn)單的民事案件，因此，對(duì)簡(jiǎn)易程序

38、規(guī)定得確實(shí)非常簡(jiǎn)易。 而又由 于我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》是將獨(dú)任制的適用與簡(jiǎn)易程序的適用必然起來(lái)， 在審 判組織形式適用上以獨(dú)任制為原則替換以合議制為原則之后， 不可避免地要面對(duì) 這是否必然導(dǎo)致簡(jiǎn)易程序的相應(yīng)擴(kuò)大適用的問(wèn)題。 （注：對(duì)于在基層法院審理第 一審案件中的擴(kuò)大獨(dú)任制的適用范圍問(wèn)題， 筆者曾針對(duì)我國(guó)基層法院審判任務(wù)過(guò) 重而審判力量又嚴(yán)重不足的狀況，并基于對(duì)諸多因素的綜合衡量而提出修改現(xiàn)行 民事訴訟法，從而在基層法院審判民事案件時(shí)在審判組織形式的適用上， 將以合 議制為原則換位為以獨(dú)任制為原則， 即除重大、疑難、復(fù)雜的案件適用合議制以 外，其他的案件包括簡(jiǎn)單的和一般的民事案件均適用獨(dú)

39、任制。 在筆者看來(lái)，這是 面對(duì)現(xiàn)實(shí)所作出的最不壞的一種選擇。 但即使是這樣，筆者還是審慎地或者說(shuō)是 保守地提出了審判組織適用與審判程序適用的關(guān)系問(wèn)題， 認(rèn)為獨(dú)任制的擴(kuò)大適用 并不必然導(dǎo)致簡(jiǎn)易程序的擴(kuò)大適用。 參見(jiàn)蔡彥敏：《民事訴訟主體論》，廣東人民 出版社20XX年版，第94、98頁(yè)。）顯然，在基層法院建立以適用獨(dú)任制為主， 以適用簡(jiǎn)易程序?yàn)橹鞯哪Ｊ街螅?現(xiàn)行《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定必然難以繼續(xù) 遵循。審判組織適用上改革的進(jìn)一步推進(jìn)和最高法院有關(guān)司法解釋的制定， 均使 現(xiàn)行《民事訴訟法》的相應(yīng)修訂問(wèn)題變得尤為迫切。 因此，無(wú)論是最高人民法院的司法解釋還是地方各級(jí)法院的內(nèi)部規(guī)定，從 根

40、本上講都不能不面對(duì)另一個(gè)緊要的問(wèn)題：即規(guī)則制定者的角色及其制定的規(guī)則 與《民事訴訟法》的沖突問(wèn)題。《民事訴訟法》作為一國(guó)法律制度的基本組成部 分，作為一國(guó)的基本法律應(yīng)當(dāng)被一體遵行是毋庸置疑的。在《民事訴訟法》未作 修改之前，從法律效力上講，其具有最高的法律效力。根據(jù)《立法法》的規(guī)定， 對(duì)于訴訟制度只能制定法律，因此對(duì)訴訟制度的立法權(quán)歸屬于全國(guó)人大及其常委 會(huì)。最高法院的司法解釋權(quán)是對(duì)在審判工作中具體法律適用的解釋權(quán)， 從法理上 講，應(yīng)當(dāng)限于法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，不能與《民事訴訟法》的直接規(guī)定相沖突。 （注：就最高法院的司法解釋權(quán)和民事訴訟法的關(guān)系問(wèn)題， 筆者曾同前不久來(lái)中 山大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行

41、學(xué)術(shù)訪問(wèn)的日本教授探討。 日本教授肯定日本的最高法院對(duì)其 民事訴訟法的司法解釋權(quán)，但同樣強(qiáng)調(diào)該司法解釋必須限于民事訴訟法規(guī)定的范 圍內(nèi)。對(duì)于最高法院的司法解釋超越民事訴訟法的范圍或者說(shuō)與民事訴訟法相沖 突，則認(rèn)為是不可思議之事。）這也是為什么最咼人民法院在《人民法院五年改 革綱要》中特別強(qiáng)調(diào)改革應(yīng)當(dāng)“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”進(jìn)行。民事訴訟立法從根 本上講是基于當(dāng)事人訴權(quán)和法院審判權(quán)這一對(duì)基本權(quán)利和權(quán)力而在法院與當(dāng)事 人之間進(jìn)行權(quán)利與義務(wù)的配置，民事訴訟也正是由民事訴訟立法規(guī)制之下的法院 與當(dāng)事人這一對(duì)基本訴訟主體的訴訟活動(dòng)相互支撐和相互制約而構(gòu)成。 代表國(guó)家 行使審判權(quán)并由此擁有司法解釋權(quán)的法院

42、， 同時(shí)是以訴訟主體的身份而置身于民 事訴訟之中的。它與當(dāng)事人是一對(duì)矛盾的對(duì)立主體。 坦率地講，雖然民事訴訟中 有訴訟代理制度，但在我國(guó)運(yùn)用代理制度的當(dāng)事人本身就有限， 而即使委托了他 人甚或律師代理，由于中國(guó)的法官與律師缺乏共同的職業(yè)背景， 也必然使得法官 難以從律師或當(dāng)事人的角度來(lái)考慮問(wèn)題。 而法院在民事訴訟中的訴訟主體地位決 定了其制定規(guī)則和確定規(guī)則的具體內(nèi)容時(shí)更多地是基于自己本位的考慮，或者 說(shuō)，是將法院的利益放于首位加以掂量。享有訴權(quán)的當(dāng)事人或其代理人從切身利 益出發(fā)，確實(shí)難以接受以犧牲當(dāng)事人自己的程序權(quán)利和利益保障為代價(jià)的法院改 革。 退一步講，即使制定規(guī)則的法院在制定規(guī)則時(shí)作了

43、公正的考量，但制定規(guī) 則本身畢竟造成了立法者與司法者的合二為一，這種合一的角色仍然難以不受到 無(wú)法表述自己意見(jiàn)的民眾的懷疑，其制定的規(guī)則在與現(xiàn)行立法不一致的情況下， 同樣難以不受到擁有最高效力的 《民事訴訟法》支持的當(dāng)事人及其律師的抗議和 奮力抵制（至于抗議和抵制的實(shí)際效果則是另一回事）。事實(shí)上，無(wú)論是最高人 民法院所作出的司法解釋?zhuān)€是地方各級(jí)法院所制定的規(guī)則，在適用與推行中都 不可避免地面對(duì)著同樣的境地。 無(wú)論我們是否承認(rèn)或是否愿意承認(rèn)，在這種情況下，現(xiàn)行《民事訴訟法》 已經(jīng)失卻了其作為國(guó)家基本法所應(yīng)有的地位。 只有當(dāng)《民事訴訟法》的規(guī)定對(duì)當(dāng) 事人或者對(duì)法院有利的情況下，才會(huì)得到相關(guān)主

44、體的尊重并成為其手中保障自己 和制約他方的武器。否則，對(duì)于法院而言，則更愿意從有利于己的司法解釋和內(nèi) 部規(guī)定中找尋支持。法院為推進(jìn)改革而制定的諸多司法解釋和內(nèi)部規(guī)則， 使為現(xiàn) 行《民事訴訟法》確定的訴訟制度處于不斷變更或不確定的狀態(tài)， 進(jìn)而也使生存 在法律環(huán)境之下的民眾失去對(duì)將來(lái)行為的預(yù)期。 正如蘇力先生所言，“在一個(gè)動(dòng) 蕩的或迅速變革的社會(huì)中，即使是長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度， 也仍然可能沒(méi)有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境來(lái)發(fā)生、生長(zhǎng)、發(fā)展……也無(wú)法通過(guò)其 制約力量進(jìn)入人們的心靈和身體的記憶，很難成為長(zhǎng)期有效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩 序，更無(wú)法作為制度積累下來(lái)?！保ㄗⅲ禾K力：《現(xiàn)代化視野中的中

45、國(guó)法治》，載 于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出版 社20XX版，第26頁(yè)。）更甚者，現(xiàn)行《民事訴訟法》的失重還暗示著立法權(quán)的 架空，司法權(quán)沒(méi)有受到立法權(quán)的有效制約。 因此，民事審判方式的改革固然有其 必要性和合理性，但是推進(jìn)改革的路徑和方式卻不能不審慎。無(wú)論是立法機(jī)關(guān)還 是司法機(jī)關(guān)，對(duì)于以司法解釋和內(nèi)部規(guī)定來(lái)推行改革的負(fù)面效應(yīng)不能不警醒。 四、現(xiàn)時(shí)修改《民事訴訟法》的利弊衡量及選擇路徑 綜合各方面的因素考慮，似乎可以得出結(jié)論：現(xiàn)行《民事訴訟法》需要和 應(yīng)當(dāng)予以修改。問(wèn)題之關(guān)鍵恐怕在于：究竟應(yīng)當(dāng)如何修改《民事訴訟法》？是否 可以對(duì)《民事訴訟法》作整體上

46、的修改？筆者以為，在現(xiàn)時(shí)的情勢(shì)下，整體上修 改《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)說(shuō)利弊兼而有之。 從有利的方面來(lái)看：第一，現(xiàn)時(shí)全面修改《民事訴訟法》，可以適應(yīng)當(dāng)代社 會(huì)變革的形勢(shì)及其對(duì)修改與完善 《民事訴訟法》提出的迫切要求，有利于以最高 立法的形式凝固近十多年來(lái)民事司法改革取得的并已被較為廣泛認(rèn)同的成績(jī)與 成果。同時(shí)，有利于有效協(xié)調(diào)最高立法與法院司法解釋和內(nèi)部規(guī)定之間的關(guān)系， 一方面，可將司法解釋中科學(xué)合理的內(nèi)容上升為最高立法， 另一方面，又可消弭 二者之間實(shí)際存在的沖突。 第二，現(xiàn)時(shí)全面修改《民事訴訟法》，可以避免與正在起草制定中的一些重 要的單行立法相沖突。時(shí)下，與《民事訴訟法》具有至為密切關(guān)聯(lián)的

47、證據(jù)法和民 事執(zhí)行法均在起草與制定中。1999年12月和20XX年8月，先后兩次在北京召 開(kāi)全國(guó)性的民事證據(jù)立法研討會(huì)，近幾年每年分別召開(kāi)的訴訟法學(xué)年會(huì)和民事訴 訟法學(xué)年會(huì)也均是將民事證據(jù)立法問(wèn)題作為會(huì)議的研討主題。 單行的民事證據(jù)法 的制定由于較多學(xué)者的直接參與特別是一些權(quán)威學(xué)者的鼎立支持而呈進(jìn)展迅速 之勢(shì)；民事執(zhí)行法的專(zhuān)家建議稿也已于 20XX年秋季出臺(tái)，并于20XX年底、20XX 年7月和11月分別召開(kāi)三次全國(guó)性的專(zhuān)題研討會(huì)。證據(jù)制度和執(zhí)行程序均是現(xiàn) 行《民事訴訟法》中的重要制度和程序，在《民事訴訟法》中占有重要地位。（注： 證據(jù)由現(xiàn)行民事訴訟法第六章專(zhuān)章規(guī)定，而執(zhí)行則由現(xiàn)行民事訴訟法

48、第三編專(zhuān)編 規(guī)定。）特別是民事證據(jù)制度與民事訴訟其他制度和審判程序之間均有密切。兩 法的制定均需要《民事訴訟法》的相關(guān)內(nèi)容的及時(shí)調(diào)整與修改，否則，最高立法 之間的相互沖突就不可避免。立法上的相互沖突，又必將導(dǎo)致司法和訴訟實(shí)務(wù)中 的沖突和混亂，其后果不堪設(shè)想。 第三，現(xiàn)時(shí)全面修改《民事訴訟法》，可以以最高立法形式承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中部分 非正式制度的合理性，從而避免或改變具有更高合理性的非正式制度對(duì)正式制度 造成的沖擊甚至制度扭曲。例如前文提到的關(guān)于獨(dú)任制的擴(kuò)大適用問(wèn)題。 在經(jīng)濟(jì) 較發(fā)達(dá)的地區(qū)，由于訴訟案件大量涌入法院，與案件數(shù)量增加相比呈現(xiàn)負(fù)增長(zhǎng)的 法院人力資源幾乎是不堪重荷，即使表面上仍然遵守《民事

49、訴訟法》的要求組成 合議庭審理案件，但實(shí)質(zhì)上已經(jīng)與獨(dú)任審理并無(wú)差別： 除了主審法官，其他兩名 法官往往只是形式上簽名；或者從法院的工勤人員或退休的家屬中挑幾名擔(dān)任形 式上的陪審員。合議庭審理的優(yōu)勢(shì)完全失去依托的基礎(chǔ)， 而且還成為法官們延長(zhǎng) 審理期限的辦法。目前，法院在訴訟過(guò)程中所依賴(lài)的也許更多的是在 《民事訴訟 法》之外的司法習(xí)慣，或者說(shuō)是非正式制度。在這些非正式制度或司法習(xí)慣中， 部分與民事訴訟制度向合理化方向轉(zhuǎn)型是相背離的，但不可否認(rèn)，也有部分比現(xiàn) 行《民事訴訟法》中所規(guī)定的制度有更高的合理性。 《民事訴訟法》的修改有利 于對(duì)多年來(lái)形成的司法習(xí)慣和新形成的制度進(jìn)行清理，從而使民事訴訟

50、制度可以 朝著具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的合理化方向發(fā)展。 然而，如果現(xiàn)在即對(duì)《民事訴訟法》進(jìn)行全面修改，所面臨的困難也同樣 不容樂(lè)觀。從不利的方面來(lái)看：第一，現(xiàn)階段是社會(huì)激烈變動(dòng)的時(shí)候，社會(huì)變革 的走向尚未明朗，以法律的保守性，尤其司法的保守性，即使重新修改《民事訴 訟法》也很可能不需多少時(shí)日就落后于社會(huì)的迅速發(fā)展與變化， 從而不可避免地 導(dǎo)致再次的不適宜而需要再次修改。法律也很可能因頻繁的變動(dòng)失去其可預(yù)見(jiàn) 性，從而“造就一個(gè)法律越多但秩序越少的世界”。（注：Robert ， Order without Law ， How Neighbors Settle Disputes ， Harvard Uni

51、versity Press，1991,轉(zhuǎn)引自蘇力：《現(xiàn)代化視野中的中國(guó)法治》， 載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出 版社20XX版，第1頁(yè)。）無(wú)論如何，立法不能解決所有問(wèn)題：新問(wèn)題總會(huì)隨著社 會(huì)情勢(shì)的發(fā)展而陸續(xù)出現(xiàn)。 第二，現(xiàn)有的對(duì)全面修訂《民事訴訟法》的準(zhǔn)備尚不充足，這使得《民事 訴訟法》全面修訂的時(shí)機(jī)尚不成熟。學(xué)界和實(shí)務(wù)界尚缺乏對(duì)于在現(xiàn)時(shí)整體修改 《民 事訴訟法》的較大程度上的關(guān)注與共識(shí)，更缺乏對(duì)整體修訂《民事訴訟法》的系 統(tǒng)全面研究，包括實(shí)證方面的調(diào)查和理論上的準(zhǔn)備。 （注：20XX年 4月9-10日， 在現(xiàn)行民事訴訟法實(shí)施十周年之際，中國(guó)政

52、法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心與最高人民 法院民庭聯(lián)合主辦了全國(guó)性的紀(jì)念 《民事訴訟法》頒布十周年的學(xué)術(shù)研討會(huì)。會(huì) 上研討的情況可以說(shuō)明這一點(diǎn)。在20XX年11月于古都西安舉行的全國(guó)訴訟法學(xué) 年會(huì)上，研討的主題依然主要是圍繞證據(jù)立法、 訴訟公正與訴訟效率的問(wèn)題。 關(guān) 于《民事訴訟法》的修訂問(wèn)題未被列入大會(huì)議題。提交研討會(huì)的關(guān)于《民事訴訟 法》修訂的論文僅有兩篇。本文的第二稿是其中之一。）同時(shí)，對(duì)外國(guó)資料的研 究還不充足，尤其是欠缺對(duì)大陸法系國(guó)家訴訟制度與學(xué)理方面的研究。 主要由于 語(yǔ)言的限制，以往我們與歐陸國(guó)家的直接法律文化交流甚少。 而我國(guó)一直以來(lái)承 襲的更多是大陸法系的司法傳統(tǒng)，因此，對(duì)大陸法

53、系民事訴訟制度研究的進(jìn)一步 加強(qiáng)十分必要。另外，現(xiàn)有的對(duì)國(guó)外民事訴訟法學(xué)問(wèn)題的研究較偏重于個(gè)體制度， 對(duì)制度之間的關(guān)聯(lián)性及其支撐背景的關(guān)注相對(duì)較少。 就國(guó)內(nèi)改革的經(jīng)驗(yàn)而言，還 需要總結(jié)哪些應(yīng)當(dāng)上升為最高立法，特別需要權(quán)衡適合某地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)在別的地區(qū) 以及全國(guó)能否推行，畢竟中國(guó)地域廣闊，地區(qū)差異極大，否則，修訂后的《民事 訴訟法》只能成為一部更為地區(qū)性的法律， 難以適應(yīng)在地域廣闊、地區(qū)差異顯著 的全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用。 雖然認(rèn)為通過(guò)立法即能夠推動(dòng)中國(guó)民事司法走向程序正義的觀點(diǎn)并不是那 么令人信服，正如蘇力教授所指出的，變法和法治是一個(gè)悖論（注：蘇力： 《現(xiàn) 代化視野中的中國(guó)法治》，載于蘇力、賀

54、衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社 會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出版社20XX年版，第24-27頁(yè)。）；但如果完全不考慮 立法修改，卻必然使許多具有實(shí)質(zhì)合理性的制度因缺乏形式合理性而無(wú)法正當(dāng)推 行。如果面對(duì)時(shí)勢(shì)的巨變，面對(duì)新的相關(guān)立法出臺(tái)所必然帶來(lái)的與民事訴訟現(xiàn)行 法的直接沖突，面對(duì)民事司法改革中越來(lái)越多的超越民事訴訟立法的舉措， 面對(duì) 越來(lái)越多的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則所導(dǎo)致的現(xiàn)行 《民事訴訟法》的失重，我們?nèi)匀?無(wú)動(dòng)于衷的話，《民事訴訟法》作為最高立法的權(quán)威必將日漸消逝殆盡。因此， 權(quán)衡利弊，我們還是應(yīng)當(dāng)果斷地作出選擇。 我們以為，較為可行的方案是把現(xiàn)行《民事訴訟法》的修改分成兩個(gè)階段 來(lái)進(jìn)行

55、：第一個(gè)階段：修正案；第二個(gè)階段：全面修訂。 第一個(gè)階段：修正案。以修正案的形式對(duì)現(xiàn)行法中迫切需要更新的部分進(jìn) 行修訂，是我國(guó)立法機(jī)關(guān)近年來(lái)使用較多的立法修訂形式。 （注：如我國(guó)《公司 法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《海關(guān)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)法》、 《現(xiàn)役軍官服役條例》等均是采取以修正案的形式來(lái)修改立法。其中《公司法》、 《產(chǎn)品質(zhì)量法》等還是晚于現(xiàn)行《民事訴訟法》而頒行的法律； 《刑法》在1997 年進(jìn)行了較為全面的修訂后，又于1999年進(jìn)行了個(gè)別修訂。）這為以修正案的形 式修訂我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》提供了可能性。而據(jù) 20XX年底來(lái)我校法學(xué)院進(jìn) 行訪問(wèn)的日本民事訴訟法

56、學(xué)者所言，1996年修訂1998年實(shí)施的日本現(xiàn)行《民事 訴訟法》目前也正在被考慮進(jìn)行新的修訂。這對(duì)我國(guó)也不無(wú)參考意義。因此，應(yīng) 當(dāng)盡快集中立法機(jī)關(guān)和民事訴訟法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界包括律師和法官等有關(guān)方面 的力量，厘清《民事訴訟法》迫切需要修改的部分，厘清學(xué)界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)形成 較為廣泛共識(shí)的學(xué)術(shù)成就和改革成果，對(duì)不適應(yīng)時(shí)代要求、不符合訴訟規(guī)律、并 明顯阻滯民事司法改革正常進(jìn)行的現(xiàn)行法的相關(guān)部分進(jìn)行修訂， 從而，一方面避 免操之過(guò)急的大幅度改動(dòng)立法而帶來(lái)的對(duì)現(xiàn)有秩序的不當(dāng)沖擊， 另一方面又改變 現(xiàn)行《民事訴訟法》中確實(shí)違背程序正義和實(shí)際要求的規(guī)定，為改革的進(jìn)一步發(fā) 展清除現(xiàn)行法約束上的障礙。同時(shí)

57、，也適時(shí)調(diào)整相關(guān)的立法內(nèi)容，以協(xié)調(diào)好修訂 后的《民事訴訟法》與正在制定中的證據(jù)法和民事執(zhí)行法的關(guān)系， 將三法可能存 在的矛盾與沖突消弭在各法正式頒行和實(shí)施之前。如果對(duì)此方案能夠形成共識(shí)并 能集中力量予以實(shí)施的話，建議在一年到一年半的時(shí)間內(nèi)完成。 修正案階段最為 主要的功能與作用，一是在綜合考量各方面因素的情況下，著力解決所存在的主 要矛盾和矛盾的主要方面，理順現(xiàn)行法與司法解釋、與民事司法改革等環(huán)節(jié)之間 的關(guān)系，從而消除其彼此之間的負(fù)面影響；二是為《民事訴訟法》的全面修訂作 前期準(zhǔn)備。 第二階段：全面修訂。對(duì)《民事訴訟法》的全面修訂，應(yīng)當(dāng)是自現(xiàn)在起五 到六年左右的時(shí)間內(nèi)完成的任務(wù)?！睹袷略V訟

58、法》的修正案可以解決民事訴訟最 高立法與社會(huì)變革、司法改革、司法解釋之間存在的迫切需要協(xié)調(diào)解決的矛盾， 從而可在相當(dāng)程度上緩解 《民事訴訟法》全面修訂的急迫性，同時(shí)也可為其全面 修訂奠定基礎(chǔ)，并為全面修訂的充分準(zhǔn)備和穩(wěn)妥推進(jìn)贏得時(shí)間。因此，應(yīng)當(dāng)充分 把握和利用這有利條件，重點(diǎn)突破前述全面修訂《民事訴訟法》的不利方面。一 方面，加強(qiáng)對(duì)國(guó)情和社情的研究，加強(qiáng)對(duì)社會(huì)發(fā)展趨向和形勢(shì)的預(yù)測(cè)， 加強(qiáng)實(shí)證 調(diào)查與研究，仔細(xì)權(quán)衡在某地區(qū)所取得的司法改革的成功經(jīng)驗(yàn)以及法院系統(tǒng)所制 定的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則是否適宜作為最高立法在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一施行， 加強(qiáng)對(duì) 民事訴訟立法從基本原則到具體程序與制度的全面系統(tǒng)研究，

59、既考慮立法的技術(shù) 層面問(wèn)題，又注重對(duì)原則、制度、程序等方方面面問(wèn)題的理論支撐。另一方面， 注重對(duì)兩大法系主要國(guó)家特別是大陸法系主要國(guó)家民事訴訟法立法及其支撐背 景的細(xì)致考量，以甄別在國(guó)外運(yùn)作良好的訴訟原則、理論、制度、程序等是否應(yīng) 當(dāng)被借鑒以及應(yīng)當(dāng)如何被借鑒。建議在未來(lái)的幾年內(nèi)，全國(guó)性的和地方性的訴訟 法學(xué)特別是民事訴訟法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)將 《民事訴訟法》的修改與完善作為研討的 總主題，并有計(jì)劃、有步驟地確定每一次會(huì)議的重點(diǎn)研討主題和方向，使得每一 次的研討不僅中心議題突出，而且確實(shí)富有成效，爭(zhēng)取在幾年的時(shí)間內(nèi)，對(duì)《民 事訴訟法》的整體修訂進(jìn)行系統(tǒng)、全面的研討?？傊?，應(yīng)當(dāng)竭盡力量，力求使全 面修

60、訂的《民事訴訟法》的局限性降到最低，更為符合社會(huì)發(fā)展的要求與期待， 更具旺盛的生命力，從而使《民事訴訟法》在民事訴訟制度改革中的最高立法地 位得以切實(shí)回歸。

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