《招標投標法》與《采購法》在工程建設項目中-法律適用問題探討

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1、 目錄 關于《招標投標法》與《政府采購法》在工程建設項目中 法律適用問題探討 1 一、兩法的立法宗旨和適用范圍 1 二、兩法在工程建設項目的適用界線及關聯性分析 2 三、實際工作中一些特殊情況的適用實踐 4 關于《招標投標法》與《政府采購法》在工程建設項目中 法律適用問題探討 《招標投標法》和《政府采購法》是公共資源交易領域的兩大基本法?！墩袠送稑朔ā穼嵤┯?000年1月1日，《政府采購法》實施于2003年1月1日?！墩袠送稑朔ā肥菍φ型稑嘶顒拥囊话阈浴⑵毡樾砸?guī)定?！墩少彿ā肥菍φ少徎顒拥囊话阈?、普遍性規(guī)定。從效力層級來說，兩者均為全國人大制定頒布的法律，是并列并行的

2、。兩法在立法宗旨、適用范圍、程序要求、法律責任等方面各有側重。兩法在具體適用時，有相對清晰的界線，又有千絲萬縷的關聯。僅就工程建設項目這一領域，兩法的適用就錯綜復雜。 一、兩法的立法宗旨和適用范圍 《招標投標法》第一條：為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法?！墩袠送稑朔ā返诙l：在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法?！墩少彿ā返谝粭l：為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，制定本法?！墩少彿ā返诙l：在中華人民共

3、和國境內進行的政府采購適用本法。本法所稱的政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。 由上規(guī)定可以看出，兩法的立法宗旨是完全不一致的?！墩袠送稑朔ā分荚谝?guī)范招標投標的法律行為，行為的主體是政府機構、民間組織及個人。調整范圍是我國境內進行的招標投標活動，即不論招標項目的主體性質和資金來源如何，所有的招標投標活動都應當遵守《招標投標法》。而《政府采購法》旨在規(guī)范政府采購的采購行為，行為的主體是行政機關、事業(yè)單位及社會團體組織。 二、兩法在工程建設項目的適用界線及關聯性分析 從上述兩法的適用范圍可

4、以看出，《政府采購法》和《招標投標法》對具體項目的適用是有一定界限的。但這條界限并不是絕對的，也不是一成不變的。兩法僅在工程建設項目適用上就有關聯性，產生這種關聯性的依據是《政府采購法》第四條，即政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法?！墩少彿▽嵤l例》第七條對此條款進行了進一步的明確。政府采購工程以及工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。 從兩法適用范圍及政府采購法第四條及實施條例第七條的規(guī)定可以知道，政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，可以采用公開招標、邀請招標、也可以采用競爭性談判、單一

5、來源采購、競爭性磋商方式。政府采購工程采用招標方式，即采用公開招標和邀請招標方式的適用招標投標法及實施條例；采用非招標方式，即采用競爭性談判、單一來源采購、競爭性磋商的適用政府采購法及實施條例。 但工程采用非招標方式適用政府采購法不能一概而論。 首先是不同時具備政府采購行為四要素的工程建設項目。由于《政府采購法》所約束的行為主體僅是指各級國家機關、事業(yè)單位及社會團體組織，資金性質是財政資金，約束對象的范疇是集中采購目錄以內及限額標準以上的，約束對象為工程、貨物或服務。而且行為主體、資金性質及范疇、對象四要素必須同時具備，才是政府采購行為，才適用《政府采購法》及實施條例。而招投標法所約束的對

6、象僅從項目資金性質和項目性質來判斷。這意味著采用非招標方式的工程建設項目中，對于項目建設單位非國家機關、事業(yè)單位及團體組織，或非使用財政資金，或在集中采購目錄以外且限額標準以下的，不適用《政府采購法》及實施條例。 其次是對于涉及國家安全、國家秘密、搶險救災等特殊的工程建設項目。《招標投標法》第六十六條：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家規(guī)定可以不進行招標。根據上述兩點規(guī)定，對于涉及國家安全、國家秘密、搶險救災的工程建設項目可以根據項目實際情況采用邀請招標或不招標方式。對于采用不招標方式的此類項目，再結合《

7、政府采購法》第四條及《政府采購法實施條例》第七條規(guī)定，那就意味著要采用競爭性談判、競爭性磋商及單一來源采購中的一種方式。采用上述三種方式中的任何一種，又必須適用政府采購法及實施條例。但涉密、涉安及搶險救災等特殊項目，《政府采購法》第八十五條規(guī)定：對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。故對于涉密、涉安及搶險救災等特殊項目，選用不招標方式的，不再適用《政府采購法》及實施條例。 總上所述：一是政府采購工程及工程建設有關的貨物或服務，采用招標方式，適用《招標投標法》及實施條例。二是政府采購工程及工程建設有關的貨物或服務，采用競爭性談判、競爭性磋商、

8、單一來源采購非招標方式的，適用政府采購法及實施條例。三是對于涉密、涉安及搶險救災等特殊項目，及不具備政府采購四要素中任何一項的工程建設項目，依法采用邀請招標的，適用《招標投標法》及實施條例。依法采用不招標的，不再適用《政府采購法》及實施條例。 三、實際工作中一些特殊情況的適用實踐 （一）法定招標范圍以內法定規(guī)模標準以下的工程建設項目采購操作實踐。 《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》和《浙江省招標項目具體范圍和規(guī)模標準的規(guī)定》對依法必須招標項目作出了規(guī)定。從法律、法規(guī)層面講，法定招標范圍以外或法定規(guī)模標準以下的項目，不屬于依法必須招標的范疇。但在實際工作中，對于依法必須招標范圍以內法定

9、規(guī)模標準以下的項目，地方政府依然有相關的制定進行招投標規(guī)范。對于規(guī)模標準以下的項目，我們一般稱為小額工程。江山市近幾年來，對小額工程招投標管理進行了一系列探索。制度在確保實現公共資源交易“公開、公平、公正”的大原則下，在交易時限、評標辦法設置、評標委員會組成等方式都進行了簡化。 小額工程采用招標方式適用《招標投標法》及實施條例已形成共識無可爭議。 但采用非招標方式的，要區(qū)別對待。以我們江山市為例：根據《江山市人民政府辦公室關于轉發(fā)2017年度政府集中采購目錄及限額標準的通知》（江政辦發(fā)〔2017〕61號）規(guī)定：江山市2017年采購限額標準，貨物服務類10萬元，工程類30萬元。 30萬元以

10、下的工程建設項目，采用非招標方式的，不管建設單位和資金性質如何，均可以不適用《政府采購法》及實施條例。30萬元至200萬元之間的工程建設項目，采用非招標方式，如果項目建設單位、資金性質都符合政府采購條件，必須適用《政府采購法》及實施條例；如果項目建設單位、資金性質有一項不符合政府采購條件，可以不適用《政府采購法》及實施條例。對于采用非招標方式，又可以不適用《政府采購法》及實施條例的，在實際工作中可以根據項目實際情況采用與一家或以上符合資質條件的單位直接洽談成交或參照《政府采購法》及實施條例執(zhí)行。 （二）國家安全、國家秘密、搶險救災等特殊的工程建設項目招標操作實踐。 涉安、涉密、緊急等特殊工

11、程建設項目，依據《招標投標法》《浙江省招標投標條例》《工程建設項目施工招標投標辦法》等相關規(guī)定可以依法采用邀請招標或不招標?！墩憬≌袠送稑藯l例》第十條，涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的可以不招標。《浙江省招標投標條例》第十三條，涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不適宜公開招標的，可以采用邀請招標?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第十一條，涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的，可以不進行招標?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第十三條，涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不宜公開招標的，經批準可以進行邀請招標。 涉安、涉密、緊急項目依法采用邀請

12、招標方式，適用《招標投標法》及實施條例。涉安、涉密、緊急項目依法采用不招標，不適用政府采購法及實施條例。具體工作中，項目建設單位可以根據項目的實際情況直接委托一家或以上符合資質條件的單位進行洽談成交。 （三）國企、央企、村級集體工程建設項目采用非招標方式操作實踐。 根據《政府采購法》第二條規(guī)定，國企、央企、村級集體工程建設項目不屬于政府采購法調整的對象。目前，相關的法律、法規(guī)及部門規(guī)章等也沒有專門針對國企、央企、村級集體采購的規(guī)定。但從規(guī)范此類項目交易、建設等實際需要出發(fā)，可以參照《政府采購法》及實施條例。江山市針對現有法律體系制度對國企、央企、村級集體等采購監(jiān)管存有盲區(qū)的現狀，督促各行政

13、主管部門履行起監(jiān)管職責。如江山市自來廠是國企，江山市自來水廠的采用非招標方式的工程及工程建設有關的貨物、服務，及其它與工程建設無關的貨物、服務，由江山市住建局履行采購文件備案、采購方式審批、日常監(jiān)管等職責。 （四）集中采購目錄以外且限額標準以下的工程建設項目采購操作實踐。 工程建設項目（除智能化安裝工程外）均未納入集中采購目錄。限額標準以下的工程建設項目不屬于政府采購調整的范圍。對于限額標準以下的工程建設項目，采用招標方式依然適用《招標投標法》及實施條例。采用非招標方式可以不適用政府采購法及實施條例。建設單位可以根據項目的實際情況，在履行好交易方式審批手續(xù)后，采用選擇一家或以上符合資質條件的單位進行洽談成交或參照《政府采購法》及實施條例執(zhí)行。 7