新勞動(dòng)合同發(fā)操作指南《時(shí)代光華》.docx

《新勞動(dòng)合同發(fā)操作指南《時(shí)代光華》.docx》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《新勞動(dòng)合同發(fā)操作指南《時(shí)代光華》.docx（75頁(yè)珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

第一講 勞動(dòng)合同概述（上） 從2008年1月1日起，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）即將全面施行。 眾所周知，勞動(dòng)合同是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系最基本的法律形式；在法律上完善勞動(dòng)合同制度，是夯實(shí)勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)的必然要求。 盡管我國(guó)從20世紀(jì)80年代中期就開(kāi)始進(jìn)行勞動(dòng)合同制度改革試點(diǎn)，1995年1月1日施行的《勞動(dòng)法》正式確立了勞動(dòng)合同制度，1996年開(kāi)始施行全員勞動(dòng)合同制度，但由于受制于多方面因素，勞動(dòng)合同制度實(shí)施情況并不理想。特別是勞動(dòng)合同簽訂率不高，質(zhì)量低下等問(wèn)題突出，直接影響了勞動(dòng)者權(quán)益的維護(hù)和勞動(dòng)關(guān)系的和諧發(fā)展。因此，專門(mén)就勞動(dòng)合同制度進(jìn)行立法刻不容緩。 實(shí)際上，在1994年的下半年，國(guó)家勞動(dòng)部和全國(guó)總工會(huì)就已經(jīng)啟動(dòng)了《勞動(dòng)合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，準(zhǔn)備提交國(guó)務(wù)院法制辦進(jìn)行審查的時(shí)候卻被暫時(shí)擱置。其原因主要是當(dāng)時(shí)中央提出到20世紀(jì)末建立起社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，但諸如就業(yè)、社會(huì)保險(xiǎn)等配套法律尚未啟動(dòng)立法，單獨(dú)制定《勞動(dòng)合同法》存在銜接問(wèn)題，即使制定《勞動(dòng)合同法》，其所產(chǎn)生的實(shí)際效應(yīng)也未必理想。因此，直到2004年底，《勞動(dòng)合同法》的起草工作才重新啟動(dòng)。 重新起草的《勞動(dòng)合同法（草案）》于2005年12月24日提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，并于2006年3月20日向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)，結(jié)果社會(huì)反響十分強(qiáng)烈，全國(guó)人大常委會(huì)收到的反饋意見(jiàn)達(dá)19萬(wàn)條之多。 我國(guó)出臺(tái)《物權(quán)法》的時(shí)候，就曾引起社會(huì)各方面的高度關(guān)注，審議七次才通過(guò)，但就是這部關(guān)注度非常高的法律，在公開(kāi)征求意見(jiàn)的時(shí)候，也只收到1萬(wàn)多條反饋意見(jiàn)。而《勞動(dòng)合同法》不但創(chuàng)造了收集意見(jiàn)之多的紀(jì)錄，其各方陣營(yíng)對(duì)抗之激烈、立場(chǎng)對(duì)峙之鮮明、意見(jiàn)對(duì)立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。不僅因?yàn)檫@部法律與每個(gè)勞動(dòng)者的切身利益息息相關(guān)，更反映出勞動(dòng)合同制度亟須通過(guò)法律進(jìn)一步規(guī)范和完善的現(xiàn)實(shí)需要。 其中，最為集中和激烈的爭(zhēng)議莫過(guò)于立法宗旨了，即《勞動(dòng)合同法》究竟應(yīng)該是平等保護(hù)勞資雙方利益的“平等法”，還是側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的“傾斜法”。 經(jīng)過(guò)了四次審議之后，2007年的6月29日，《勞動(dòng)合同法》提交到全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行表決，當(dāng)天參加表決的146人中有145人投了贊成票。盡管波折重重，《勞動(dòng)合同法》最終還是以高得票率獲得通過(guò)。 《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的關(guān)系 眾所周知，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》有密切的關(guān)系。現(xiàn)在社會(huì)上有很多宣傳《勞動(dòng)合同法》的言論，其中難免會(huì)有不正確的說(shuō)法誤導(dǎo)大眾。比如，有人說(shuō)出臺(tái)了一個(gè)新的《勞動(dòng)法》，這個(gè)說(shuō)法顯然是錯(cuò)誤的。而有人說(shuō)出臺(tái)了一個(gè)新的《勞動(dòng)合同法》，也不完全正確。因?yàn)椤秳趧?dòng)法》是于1995年出臺(tái)的，是勞動(dòng)領(lǐng)域里的基本法，它不會(huì)被《勞動(dòng)合同法》所取代，而且這部法律到目前為止，也沒(méi)有做任何修改，所以不存在新的《勞動(dòng)法》一說(shuō)。新出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》之間到底是什么關(guān)系呢？確切地說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》的一個(gè)子法。二者的關(guān)系如表1-1所示： 表1-1 勞動(dòng)合同法與勞動(dòng)法的關(guān)系 勞動(dòng)法 勞 動(dòng) 合 同 法 勞 動(dòng) 基 準(zhǔn) 法 社 會(huì) 保 險(xiǎn) 法 促 進(jìn) 就 業(yè) 法 勞 動(dòng) 爭(zhēng) 議 處 理 法 其 他 相 關(guān) 法 律 我們已有了《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《促進(jìn)就業(yè)法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議處理法》等相關(guān)法律。為什么還要“出臺(tái)一部新的《勞動(dòng)合同法》”呢？這是因?yàn)閲?guó)家在出臺(tái)《勞動(dòng)法》之后，并沒(méi)有及時(shí)出臺(tái)《勞動(dòng)合同法》。為了調(diào)整各地用人單位和勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，各地政府部門(mén)都紛紛采用制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式，來(lái)制定本地區(qū)調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)政策文件。比如上海有《上海市勞動(dòng)合同條例》，北京有《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》，深圳有《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞動(dòng)管理規(guī)定》……這些地方性的法規(guī)或規(guī)章，都是行使《勞動(dòng)合同法》職能的臨時(shí)性規(guī)定，并不能算做《勞動(dòng)合同法》。2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》正式施行后，這些地方性的規(guī)定都將統(tǒng)統(tǒng)被廢止，因?yàn)樗鼈兊臍v史使命已經(jīng)完成了。正因?yàn)橹坝羞@些地方性規(guī)定的存在，有人將新出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》視為新的勞動(dòng)合同法，也有一定道理。 雖然《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)以后，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的具體細(xì)則實(shí)施起來(lái)會(huì)和以前有所不同，但是《勞動(dòng)合同法》本身并不存在新舊之說(shuō)，因?yàn)樗鞘状沃贫ǖ?。而《勞?dòng)法》是勞動(dòng)領(lǐng)域里的基本法，其主要內(nèi)容是一些原則規(guī)定，其主要條款反映的是立法精神、立法原則?！秳趧?dòng)法》下面要有若干個(gè)配套的法律，才能構(gòu)成勞動(dòng)領(lǐng)域里的一部整體法律。 《勞動(dòng)合同法》就是《勞動(dòng)法》的子法之一，它跟《勞動(dòng)法》構(gòu)成一般法和特別法的關(guān)系。另外，《就業(yè)促進(jìn)法》已經(jīng)通過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)的兩次審議了；《勞動(dòng)爭(zhēng)議處理法》也在近兩年之內(nèi)就會(huì)提交全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審議；《社會(huì)保險(xiǎn)法》已經(jīng)起草兩三年了，不過(guò)現(xiàn)在還沒(méi)有提交到全國(guó)人大常委會(huì)。 最近，國(guó)家勞動(dòng)部又啟動(dòng)了《工資法》的立法程序?？梢?jiàn)，最近幾年，勞動(dòng)領(lǐng)域里的立法會(huì)越來(lái)越多，而且這些法律與我們每個(gè)人都息息相關(guān)。 雖然《勞動(dòng)合同法》遵循了《勞動(dòng)法》的立法精神，但是在具體實(shí)施細(xì)則方面，會(huì)與《勞動(dòng)法》，特別是《勞動(dòng)合同》那一章的內(nèi)容可能有沖突。一旦出現(xiàn)法律沖突，在實(shí)際操作當(dāng)中應(yīng)該怎樣解決，就是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。 有人可能會(huì)說(shuō)，既然《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》的子法，那就不應(yīng)該有沖突，《勞動(dòng)法》的規(guī)定,《勞動(dòng)合同法》都應(yīng)該遵守。但是，《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》的子法只是學(xué)理上的一種說(shuō)法，當(dāng)初在《勞動(dòng)合同法（草案）》第一次審議的時(shí)候，在條款里確實(shí)有這樣一句話：“根據(jù)《勞動(dòng)法》制定本法。”但是正式出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》中并沒(méi)有這句話。在《勞動(dòng)合同法》正式通過(guò)后的當(dāng)天，全國(guó)人大常委會(huì)召開(kāi)了一個(gè)記者招待會(huì)，就有記者提出過(guò)類似的問(wèn)題，得到的回答是，《勞動(dòng)法》是全國(guó)人大常委會(huì)討論通過(guò)的一部法律，《勞動(dòng)合同法》也是全國(guó)人大常委會(huì)討論通過(guò)的一部法律。 這個(gè)說(shuō)法對(duì)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)際操作有什么意義呢？雖然從學(xué)理上把《勞動(dòng)合同法》看成是《勞動(dòng)法》的下一法，但是在實(shí)際操作過(guò)程中，既然二者都是全國(guó)人大常委會(huì)討論通過(guò)的法律，按照我國(guó)《立法法》的規(guī)定，不同時(shí)期的兩部法律如果出現(xiàn)了法律沖突，就采用新法取代舊法的方式去解決這個(gè)沖突。 所以，如果遇到《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定不一致時(shí)，不要想當(dāng)然地認(rèn)為，既然《勞動(dòng)法》沒(méi)被廢止，就應(yīng)按《勞動(dòng)法》的規(guī)定辦理。實(shí)際上應(yīng)該按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定辦理，因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》的條款已經(jīng)取代了《勞動(dòng)法》的相關(guān)條款。 例如，《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)法》都有關(guān)于“員工連續(xù)工作十年以上的，簽無(wú)固定期限合同”的規(guī)定，但是兩者在具體規(guī)定上截然不同。《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方當(dāng)事人同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的 。按照這個(gè)條款，一個(gè)員工合同到期，已在本單位連續(xù)工作十年以上，如果用人單位和勞動(dòng)者都愿意續(xù)簽合同，而用人單位并沒(méi)有問(wèn)勞動(dòng)者要續(xù)多長(zhǎng)時(shí)間，勞動(dòng)者本人也沒(méi)有提出來(lái)要簽無(wú)固定期合同，用人單位就可以與其簽訂一個(gè)一年期的勞動(dòng)合同。 【案例1】 老王在一個(gè)單位干了十年多，對(duì)這個(gè)單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他留下來(lái)，所以雙方就續(xù)簽了勞動(dòng)合同。按規(guī)定，老王是可以與單位簽訂無(wú)固定期限合同的，可是他想，單位的人肯定知道這條規(guī)定，自己就用不著提醒人家了，所以他一直沒(méi)聲明。而單位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，讓老王簽字。當(dāng)時(shí)，老五也沒(méi)細(xì)看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。過(guò)了一個(gè)月后，老王無(wú)意間又看了一眼合同，發(fā)現(xiàn)上面的勞動(dòng)期限是一年。于是他拿著合同去找人事部，問(wèn)：“為什么沒(méi)給我簽無(wú)固定期限合同？”人事部的人回答：“當(dāng)時(shí)你并沒(méi)有說(shuō)要簽無(wú)固定期限合同啊，我們現(xiàn)在的合同簽法并不違法。” 的確，按《勞動(dòng)法》的規(guī)定，這種做法并不違法。但《勞動(dòng)合同法》施行后，情況就會(huì)發(fā)生變化，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。二者的不同在于，按《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者在某個(gè)單位工作滿十年，雙方續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)候，如果勞動(dòng)者沒(méi)有要求簽訂無(wú)固定期限的合同，用人單位可以簽有期限的合同；而按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，雙方續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)候，如果勞動(dòng)者沒(méi)有要求簽訂有固定期限的合同，用人單位就應(yīng)該簽無(wú)固定期限的合同。 【案例2】 老王在單位工作滿十年后，在續(xù)訂合同的時(shí)候，沒(méi)說(shuō)要簽有期限的合同，也沒(méi)有說(shuō)要簽無(wú)固定期限的合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。一個(gè)月以后，老王要求單位改成無(wú)固定期限的合同，單位堅(jiān)持不改。后來(lái)，老王沒(méi)辦法，去申請(qǐng)仲裁。到了仲裁廳開(kāi)庭的時(shí)候，仲裁員首先要核實(shí)，老王到底在該單位工作了多少年。老王工作十年以上，這是客觀事實(shí)。接下來(lái)，仲裁員核實(shí)雙方是不是都同意續(xù)簽合同。這一點(diǎn)，也不存在問(wèn)題，因?yàn)槔贤跻雅c單位續(xù)簽了一年的合同。仲裁員接著問(wèn)單位：“該職工符合簽無(wú)固定期限合同的條件，為什么只簽一年的合同?！眴挝换卮鹫f(shuō)：“我們就想簽一年，然后給了他一個(gè)一年的合同文本，他也什么都沒(méi)說(shuō)就簽了，這不是雙方達(dá)成共識(shí)了嗎？” 仲裁員又問(wèn)老王：“你在續(xù)簽合同的時(shí)候，有沒(méi)有要求單位簽有期限的合同？”老王說(shuō)：“沒(méi)有，我想單位會(huì)和我簽無(wú)固定期限的合同?！敝俨脝T問(wèn)單位：“員工說(shuō)的屬實(shí)嗎？”單位也承認(rèn)老王的話是真的。于是，仲裁員裁定：“按照《勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定，單位必須與老王簽訂無(wú)固定期的合同。” 點(diǎn)評(píng)：從案例1和案例2可以看出，相同的一個(gè)簽合同的行為，在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)前后，用人單位所承擔(dān)的法律責(zé)任是不同的。所以我們?cè)诮鉀Q法律沖突的時(shí)候，要遵循《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。 第二十條 期限分為有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動(dòng)者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的合同。 摘自《勞動(dòng)法》 第十四條 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同： （一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 摘自《勞動(dòng)合同法》 勞動(dòng)合同的特點(diǎn)（一） 根據(jù)《勞動(dòng)法》第十六條的規(guī)定，所謂勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 勞動(dòng)合同與一般的民事合同不同，它具有以下四個(gè)比較突出的特點(diǎn)： 1．國(guó)家干預(yù)下的意思自治 勞動(dòng)合同是在國(guó)家干預(yù)下的當(dāng)事人的意思自治，而民事合同是沒(méi)有國(guó)家干預(yù)的，體現(xiàn)的是當(dāng)事人之間的意思自治。也就是說(shuō)，當(dāng)兩個(gè)人在簽民事合同的時(shí)候，只要合同的內(nèi)容不侵犯國(guó)家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受?chē)?guó)家的干預(yù)。 但是勞動(dòng)合同卻不同，盡管用人單位和勞動(dòng)者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不可以隨便約定合同內(nèi)容。比如說(shuō)，用人單位在跟勞動(dòng)者約定工資條款的時(shí)候，就不可以把工資約定在當(dāng)?shù)匾?guī)定的最低工資以下；在約定時(shí)間條款的時(shí)候，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的勞動(dòng)者，用人單位不可以約定讓其每天工作時(shí)間超過(guò)八小時(shí)。八小時(shí)之內(nèi)可以隨便約定，八小時(shí)以外就不行。 盡管把每天的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)定在八小時(shí)以上，并不侵犯國(guó)家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因?yàn)檫`反了《勞動(dòng)法》的規(guī)定。這就是國(guó)家干預(yù)的體現(xiàn)。因此，兩方當(dāng)事人的意思自治是限定在一定范圍里的。 2．合同雙方的當(dāng)事人之間強(qiáng)弱對(duì)比懸殊 在民事合同中，當(dāng)事人之間基本上沒(méi)有強(qiáng)弱之分，而勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人之間強(qiáng)弱對(duì)比則比較懸殊。一方是非常弱小的個(gè)體，即勞動(dòng)者；另一方是實(shí)力較強(qiáng)的組織，即用人單位。既然要求雙方簽訂勞動(dòng)合同，首先要給雙方當(dāng)事人平等的法律地位，沒(méi)有平等的法律地位，就不可能有平等的勞動(dòng)合同。鑒于這種情況，在立法的時(shí)候，如果給雙方當(dāng)事人平等分配的權(quán)利，實(shí)際上作為弱者的勞動(dòng)者一方，還是要吃虧的。 到底是“平等”還是“傾斜”，是《勞動(dòng)合同法》立法過(guò)程中的主要爭(zhēng)議之一。我國(guó)在制定《勞動(dòng)合同法》的時(shí)候，給予雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利分配基本上是平等的，沒(méi)有偏向哪一方。而在實(shí)際操作中，勞動(dòng)合同無(wú)法體現(xiàn)出權(quán)利分配的平等性，對(duì)個(gè)體的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)是不公平的。所以在立法的時(shí)候，就使用了傾斜性立法技術(shù)，即在設(shè)定某些雙方當(dāng)事人都有的權(quán)利的時(shí)候，可能會(huì)給勞動(dòng)者分配的權(quán)利大一些，給用人單位分配的權(quán)利小一些，這就是傾斜立法。 我們經(jīng)常把法律比喻成天平，把強(qiáng)弱對(duì)比懸殊的雙方當(dāng)事人放在上面秤一秤，天平立刻就會(huì)傾斜。如果在分配權(quán)利的時(shí)候，還是平均分配的話，那么天平仍然會(huì)傾斜。怎么辦呢？只能給勞動(dòng)者這邊加重砝碼，就是給他的權(quán)利大一點(diǎn)，給用人單位砝碼小一點(diǎn)，也就是用人單位的權(quán)利小一點(diǎn)，這樣才能實(shí)現(xiàn)天平的平衡。 第二講 勞動(dòng)合同概述（下） 3．勞動(dòng)合同具有人身性 用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系，目的是非常單純的，就是為了使用勞動(dòng)力。勞動(dòng)力是看不見(jiàn)、摸不著的，隱藏在勞動(dòng)者的肌肉和大腦里面。用人單位如果要用的話，就得讓勞動(dòng)者親自到單位來(lái)。勞動(dòng)力既然跟勞動(dòng)者人身密不可分，那么，簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者要履行勞動(dòng)義務(wù)，必須親自到場(chǎng)，這樣勞動(dòng)合同就具有了人身性。 【案例】 今年五一，某個(gè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司決定全體員工放假，每天只留一個(gè)技術(shù)人員值班，主要是防止黑客攻擊網(wǎng)絡(luò)。 于是，公司技術(shù)部的幾個(gè)技術(shù)人員就排班，其中年輕的技術(shù)人員小李被排到了5月3日值班。他得知這個(gè)消息以后，覺(jué)得這個(gè)安排跟自己的私人安排發(fā)生了沖突，因?yàn)樵趦蓚€(gè)月之前，他已經(jīng)和女朋友報(bào)了一個(gè)旅行團(tuán)，準(zhǔn)備五一期間去某個(gè)旅游勝地，所有手續(xù)都辦好了，就等五一放假了。公司突然說(shuō)加班，小李就開(kāi)始發(fā)愁了。他試圖請(qǐng)其他同事幫他一下，結(jié)果大家都說(shuō)挺忙的，沒(méi)人替他值班。 但是旅游計(jì)劃還得實(shí)施。于是，小李就另想一個(gè)辦法，找到自己的老同學(xué)，對(duì)他說(shuō)：“我五一要去旅游，單位又要求值班，能不能幫我一下，反正單位就一個(gè)人值班，我把鑰匙給你，沒(méi)人會(huì)發(fā)現(xiàn)。你只需要幫我做一些日常維護(hù)就行了，你也是學(xué)這個(gè)專業(yè)的，也很在行……”在小李的“威逼利誘”下，他的同學(xué)終于勉為其難地答應(yīng)了。 五一放假了，小李就按計(jì)劃出去旅游了。5月3日，小李的同學(xué)如約來(lái)替他值班。非常不幸的是，在路上他的同學(xué)發(fā)生了交通事故，撞斷了一只胳膊。事情發(fā)生之后，他的同學(xué)就找小李所在公司的領(lǐng)導(dǎo)交涉，說(shuō)：“我是去你們單位上班的路上發(fā)生的交通事故，按照《工傷保險(xiǎn)條例》，上班途中發(fā)生的機(jī)動(dòng)交通事故都是工傷?！币笤摴窘o他認(rèn)定為工傷。 點(diǎn)評(píng)：案例中的這種情況能認(rèn)定為工傷嗎？肯定不能。因?yàn)閯趧?dòng)合同帶有人身性，勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同必須親自到場(chǎng)，不可以用代理制度。也就是說(shuō)，不能通過(guò)授權(quán)或者委托的方式，由別人替他履行勞動(dòng)合同。案例中的小李私下里找同學(xué)替他履行勞動(dòng)合同，這本來(lái)就是錯(cuò)的，所以小李所在的公司根本用不著承擔(dān)責(zé)任。如果有問(wèn)題，也是他們兩個(gè)私人之間的問(wèn)題，跟小李所在的公司沒(méi)有關(guān)系。 勞動(dòng)合同的人身性會(huì)給人力資源工作帶來(lái)哪些影響呢？ （1）增加復(fù)雜性。很多人力資源主管可能都有這樣的體會(huì)：工作很煩，永遠(yuǎn)有一堆事務(wù)性的工作，老是有人有意見(jiàn)，自己好像什么也做不好，或者說(shuō)自己做得再好，也還是有人有意見(jiàn)，比如說(shuō)班車(chē)、午餐、宿舍……永遠(yuǎn)都有問(wèn)題。 但是實(shí)際上想一想，班車(chē)、午餐、宿舍……這些事是用人單位應(yīng)該管的嗎？企業(yè)跟員工簽訂勞動(dòng)合同后，其主要的義務(wù)是什么？向員工支付報(bào)酬，繳納保險(xiǎn)，提供其他福利……至于員工上班怎么來(lái)，中午吃什么，晚上住哪兒……跟企業(yè)有關(guān)系嗎？跟企業(yè)沒(méi)有關(guān)系的話，為什么企業(yè)要管這些事？企業(yè)當(dāng)然要管，因?yàn)閯趧?dòng)合同帶有人身性，勞動(dòng)者要親自到場(chǎng)履行勞動(dòng)合同。人一到單位，跟人有關(guān)的所有事就都來(lái)了，所以企業(yè)就得管員工的衣食住行。如果企業(yè)不管，員工就會(huì)說(shuō)：“我生活上的很多問(wèn)題都解決不了，我就沒(méi)法好好干活?！彼?，企業(yè)必須履行很多配合性的義務(wù)，這就是勞動(dòng)合同的人身性給人力資源工作帶來(lái)的多面性和復(fù)雜性。 （2）人身性帶來(lái)了企業(yè)處理員工問(wèn)題手段的單一性。 【案例】 有一天，某企業(yè)的部門(mén)經(jīng)理找到人力資源部經(jīng)理，說(shuō)：“你說(shuō)當(dāng)時(shí)招進(jìn)來(lái)的特別優(yōu)秀的那個(gè)人，現(xiàn)在我們用不了，我退給你，你來(lái)安置吧?！比肆Y源部經(jīng)理很納悶，反問(wèn)道：“這個(gè)員工我們?nèi)婵疾爝^(guò)，確實(shí)很優(yōu)秀，而且你在一開(kāi)始的時(shí)候，不是也說(shuō)這個(gè)人很優(yōu)秀嗎？”部門(mén)經(jīng)理說(shuō)：“論業(yè)務(wù)水平，他是很優(yōu)秀，就是現(xiàn)在我也承認(rèn)這一點(diǎn)，但是他有一個(gè)缺點(diǎn)——脾氣不好。他已經(jīng)跟我們部門(mén)的三十多個(gè)人都打過(guò)架了，我們部門(mén)就三十多個(gè)人?，F(xiàn)在我沒(méi)法安排工作，每個(gè)人都拒絕跟他合作，還說(shuō)，如果非要跟他合作不可，就寧可辭職。我總不能讓大家都辭職，就留他一人吧？所以我只能把他請(qǐng)出去，這樣部門(mén)的人就相安無(wú)事了。所以這個(gè)人就拜托你處理了?！? 不可否認(rèn)，那個(gè)壞脾氣的員工的勞動(dòng)力確實(shí)是優(yōu)質(zhì)的，但是由于他性格上的缺陷，導(dǎo)致他無(wú)法很好地履行勞動(dòng)合同。在這種情況下，企業(yè)的處理手段一般都很單一，只能跟他商量解除勞動(dòng)合同。 沒(méi)辦法，人力資源部經(jīng)理只好通知那個(gè)員工，說(shuō)要解除勞動(dòng)合同。那個(gè)人聽(tīng)了，頓時(shí)暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同對(duì)我意味著什么嗎？你別看我現(xiàn)在月薪一萬(wàn)，我前兩個(gè)月剛貸款買(mǎi)了房子，每月要還七千元的貸款；我的孩子上了一個(gè)全日制的幼兒園，每月要花兩千多。我每個(gè)月的工資就夠這兩項(xiàng)支出，日常生活全靠我媳婦那點(diǎn)微薄的收入來(lái)支撐?，F(xiàn)在你要跟我解除勞動(dòng)合同，還不如把我從18層樓上推下去……” 點(diǎn)評(píng)：面對(duì)這種情況，做人力資源管理工作的人確實(shí)有點(diǎn)尷尬：一方面，你的職務(wù)要求你必須要替企業(yè)考慮，維護(hù)企業(yè)的利益；另一方面，同樣是員工，難免會(huì)兔死狐悲。 （3）勞動(dòng)力的折舊。勞動(dòng)力其實(shí)也是使用或者占有之后不能再生的東西，一個(gè)員工，當(dāng)他三十多歲的時(shí)候，具有優(yōu)質(zhì)的勞力。但他到了59歲時(shí)，身體差了，腦筋也不靈活，勞動(dòng)力就變得劣質(zhì)了。也就是說(shuō)，他的勞動(dòng)力經(jīng)過(guò)那么多年的折舊，到了59歲其實(shí)就剩一點(diǎn)殘值了，到了60歲就叫“勞動(dòng)力報(bào)廢”，當(dāng)然女同志可能還要更早一點(diǎn)。 因此，企業(yè)不可以跟退休以后的員工再簽勞動(dòng)合同，或者繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。但是企業(yè)仍然可以用退休以后的員工，這就要跟他建立民事上的勞務(wù)合同，或者建立雇傭合同關(guān)系。雖然從《勞動(dòng)法》的意義上講，一個(gè)人到了退休年齡，已經(jīng)喪失了勞動(dòng)權(quán)利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事權(quán)利能力和民事行為能力，為任何個(gè)人或者企業(yè)提供勞動(dòng)。 既然勞動(dòng)力的折舊要體現(xiàn)在人身上，而企業(yè)的通常做法是，員工工作，企業(yè)支付報(bào)酬。報(bào)酬里有勞動(dòng)力的折舊費(fèi)體現(xiàn)嗎？沒(méi)有。因?yàn)槠髽I(yè)只是根據(jù)員工的表現(xiàn)和業(yè)績(jī)支付相應(yīng)的報(bào)酬：業(yè)績(jī)好，可能拿的獎(jiǎng)金多；業(yè)績(jī)差，可能拿的獎(jiǎng)金少。 那么企業(yè)怎么去支付勞動(dòng)力折舊費(fèi)用的呢？就是除了支付給員工工資以外，還要每個(gè)月給員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)實(shí)際上是勞動(dòng)力折舊的一種體現(xiàn)。當(dāng)一個(gè)人在不同單位工作的時(shí)候，不同單位給他繳納社會(huì)保險(xiǎn)，等他到了退休年齡，就可以享受這種權(quán)益。 4．勞動(dòng)合同具有隸屬性 任何合同都有平等性，勞動(dòng)合同也不例外，但是勞動(dòng)合同還有隸屬性。前面提到，勞動(dòng)合同有人身性，勞動(dòng)者必須親自到用人單位履行勞動(dòng)合同。用人單位在每天的八小時(shí)工作時(shí)間里面，要給勞動(dòng)者分配工作。勞動(dòng)者必須為用人單位分配的工作提供勞動(dòng)，用人單位不允許勞動(dòng)者在工作時(shí)間做其他的事，否則勞動(dòng)者就是違紀(jì)，準(zhǔn)確地說(shuō)叫違約。因?yàn)橛萌藛挝灰呀?jīng)通過(guò)勞動(dòng)合同購(gòu)買(mǎi)了勞動(dòng)者這八個(gè)小時(shí)的勞動(dòng)力，也就是說(shuō)，其勞動(dòng)力的使用權(quán)、支配權(quán)都已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給用人單位了，勞動(dòng)者自己不可以再使用。從這個(gè)意義上來(lái)講，勞動(dòng)者的人身自由都已經(jīng)讓給用人單位了。 （1）員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系。既然大家都到企業(yè)里來(lái)上班，企業(yè)就要對(duì)員工進(jìn)行管理，因此制定了各種規(guī)章制度，這些制度其實(shí)就界定了員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系，員工必須服從企業(yè)的規(guī)章制度，而企業(yè)不需要同員工商量。沒(méi)見(jiàn)過(guò)哪個(gè)企業(yè)對(duì)員工說(shuō)：“我們要加工一種產(chǎn)品，加工的工序是這樣的，你們看看同意不，不同意我們就改，只要你們把產(chǎn)品制造出來(lái)就行。” 所以說(shuō)，企業(yè)的規(guī)章制度對(duì)于員工來(lái)講，是一種管理的手段，員工要服從，法律上也是這么規(guī)定的。《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)?！倍鴦趧?dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律。這就是隸屬性的體現(xiàn)，即在經(jīng)營(yíng)及生產(chǎn)過(guò)程當(dāng)中，員工要服從企業(yè)制定的規(guī)章制度。用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)平等自愿，協(xié)商一致，簽署規(guī)章制度。 （2）隸屬性給企業(yè)管理帶來(lái)的問(wèn)題。這種隸屬性也給人力資源工作帶來(lái)很多麻煩，因?yàn)橛行┤瞬欢畡趧?dòng)合同的這個(gè)關(guān)系，在遇到問(wèn)題的時(shí)候，就不清楚該怎么處理。比如在管理員工，或者是在工作當(dāng)中處理某個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，有的企業(yè)就會(huì)想，這個(gè)問(wèn)題好像在勞動(dòng)合同當(dāng)中沒(méi)有涉及，如果要求員工去做沒(méi)有約定的事情，他們不愿意做怎么辦？我可不可以強(qiáng)制他們?nèi)プ觯咳绻麖?qiáng)制，好像不符合合同的要求；不強(qiáng)制，這又是一項(xiàng)非做不可的工作…… 其實(shí)產(chǎn)生這種矛盾的想法是完全沒(méi)有必要的。因?yàn)閯趧?dòng)合同雖然具有平等性，但也有隸屬性。在有些方面，員工和企業(yè)是隸屬關(guān)系，而不是平等關(guān)系。隸屬性是勞動(dòng)合同非常獨(dú)特的特點(diǎn)，民事合同就很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗挥衅降刃?，簽訂合同的雙方，沒(méi)有任何一方會(huì)凌駕于對(duì)方之上。但是勞動(dòng)合同就比較復(fù)雜，既體現(xiàn)平等關(guān)系，又體現(xiàn)隸屬關(guān)系。 （3）運(yùn)用平等關(guān)系和隸屬關(guān)系處理問(wèn)題。在具體工作當(dāng)中，到底什么時(shí)候用平等關(guān)系來(lái)處理問(wèn)題，什么時(shí)候用隸屬關(guān)系來(lái)處理問(wèn)題呢？很簡(jiǎn)單，凡是應(yīng)該用勞動(dòng)合同調(diào)整的事，或者說(shuō)勞動(dòng)合同里涉及的內(nèi)容，就應(yīng)該用平等的關(guān)系去處理，也就是說(shuō)按照合同約定來(lái)操作。如果合同里沒(méi)有約定，或者約定不明確，就要跟員工商量，不可以強(qiáng)迫員工按照企業(yè)的要求去做。但如果是企業(yè)各種制度規(guī)定的內(nèi)容，那么企業(yè)有權(quán)要求員工遵守，或者服從。員工想不接受、不服從，那是他自己的過(guò)錯(cuò)。 （4）與工會(huì)協(xié)商制定企業(yè)規(guī)章制度。不過(guò)，《勞動(dòng)法》施行了十多年以來(lái)，在具體的操作中，確實(shí)出現(xiàn)了有些企業(yè)濫用規(guī)章制度的現(xiàn)象，把不該由制度規(guī)定的東西也用制度的方式來(lái)強(qiáng)加給員工，甚至出現(xiàn)了很多不公平、不合理、嚴(yán)重侵犯員工合法權(quán)益的“規(guī)章制度”。于是，《勞動(dòng)合同法》立法時(shí)采用了一個(gè)辦法，使企業(yè)的內(nèi)部制度變得比較公平和合理?！秳趧?dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?！? 其中，“經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”這一內(nèi)容就要求，以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時(shí)，并不是想怎么定就怎么定，而是必須有一個(gè)民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。 但在實(shí)際操作中，也會(huì)產(chǎn)生一些問(wèn)題，比如有的企業(yè)沒(méi)有職工代表大會(huì)，那么只能通過(guò)全體職工討論來(lái)決定。但有的企業(yè)規(guī)模很大，在全國(guó)各個(gè)地區(qū)都有分公司，全體職工討論也無(wú)法實(shí)現(xiàn)，怎么辦？其實(shí)這種情況也好處理，因?yàn)橛懻摬⒉灰欢ㄊ敲鎸?duì)面的口頭討論。企業(yè)也可以通過(guò)書(shū)面的形式，或者把擬定的規(guī)章制度草案發(fā)給各分公司，讓各分公司分別找員工征求意見(jiàn)，或者進(jìn)行討論。 總而言之，企業(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過(guò)民主的方式討論，把方案提出來(lái)，再由企業(yè)或工會(huì)（沒(méi)有工會(huì)的，可由職工代表代為行使職能）協(xié)商確定下來(lái)。 關(guān)于制定企業(yè)規(guī)章制度，我個(gè)人認(rèn)為，企業(yè)不要盲目進(jìn)行，不能動(dòng)輒提出一個(gè)想法，讓大家各抒己見(jiàn)。這樣做，只會(huì)導(dǎo)致混亂。因?yàn)閱T工可能是替企業(yè)著想，也可能是替自己著想，如果每個(gè)人都替自己著想，這樣就沒(méi)法形成可執(zhí)行的草案。所以企業(yè)應(yīng)該先拿出一個(gè)草案，提交職工代表大會(huì)。然后由職工代表大會(huì)或者該員工提出修改意見(jiàn)，或者讓員工表決。 這里要注意的是，企業(yè)制定規(guī)章制度要通過(guò)一個(gè)民主程序，比如說(shuō)經(jīng)過(guò)職工代表大會(huì)表決，只要有二分之一以上的人贊成就可以了，并不是每一個(gè)人都同意才行。 在制定規(guī)章制度的過(guò)程中，如果有些職工，或者是工會(huì)認(rèn)為規(guī)章制度有問(wèn)題的，他們有權(quán)向企業(yè)提出，而企業(yè)要用原程序進(jìn)行修改，不能繞過(guò)原程序。否則，修改的內(nèi)容是無(wú)效的。比如規(guī)章制度最初是由職工代表大會(huì)通過(guò)，再同工會(huì)協(xié)商確定出來(lái)草案，在修改的時(shí)候也得嚴(yán)格按照這個(gè)程序進(jìn)行。 企業(yè)規(guī)章制度確定下來(lái)以后，其中涉及勞動(dòng)者切身利益的部分，企業(yè)還要履行告知義務(wù)。履行告知義務(wù)的主要方法是公示，比如大型企業(yè)可以在單位內(nèi)部設(shè)置公告欄，在公告欄中將規(guī)章制度貼出來(lái)，以便全體員工閱讀；如果沒(méi)有公告欄，企業(yè)可以召開(kāi)全體職工大會(huì)，將規(guī)章制度宣讀一遍；或者把規(guī)章制度印成小冊(cè)子，保證人手一份——這都是公示的常用方法。 當(dāng)然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對(duì)全體員工進(jìn)行一次培訓(xùn)，讓每一個(gè)人都充分了解這些制度，以便更好地執(zhí)行。 勞動(dòng)立法的突出特點(diǎn) 勞動(dòng)立法有兩個(gè)非常突出的特點(diǎn)： 1．用傾斜立法技術(shù)保護(hù)勞動(dòng)者 勞動(dòng)合同都會(huì)涉及解除和終止的內(nèi)容。解除勞動(dòng)合同分兩種情況，即雙方當(dāng)事人協(xié)商解除和單方解除。在單方解除勞動(dòng)合同的時(shí)候，雙方必須有單方解除權(quán)，那么法律就要給雙方當(dāng)事人設(shè)定這項(xiàng)權(quán)利。在設(shè)定的時(shí)候，如果不用傾斜立法技術(shù)就會(huì)變成：勞動(dòng)者在什么條件下可以單方解除勞動(dòng)合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解決合同。這是平等分配權(quán)利的做法。但《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有這樣做，而是用傾斜立法技術(shù)。在給勞動(dòng)者設(shè)置單方解除合同權(quán)的時(shí)候，規(guī)定勞動(dòng)者在履行合同期間，可以沒(méi)有任何理由地同用人單位解除勞動(dòng)合同，但需要提前30天通知用人單位。一般情況下，勞動(dòng)者不承擔(dān)違約金。簡(jiǎn)單地說(shuō)，勞動(dòng)者除了需要提前30天通知用人單位以外，可以無(wú)條件單方解除勞動(dòng)合同。 但是用人單位的單方解除合同權(quán)就受到很大限制：首先用人單位不可以沒(méi)有任何理由解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，如要解除合同，必須符合法定的理由?！秳趧?dòng)合同法》明文規(guī)定了用人單位可以在何種情況下解除勞動(dòng)合同，如果不符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位就不可以解除勞動(dòng)合同。 由此可見(jiàn)，用人單位單方解除合同權(quán)受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動(dòng)合同的情況下，還要補(bǔ)償勞動(dòng)者的損失，并提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者。勞動(dòng)者與用人單位單方解除合同權(quán)的大小不同，就是《勞動(dòng)合同法》傾斜立法的體現(xiàn)。 《勞動(dòng)合同法》側(cè)重保護(hù)員工以下幾方面的權(quán)益：工資權(quán)益，試用期的一些權(quán)益，員工在單方解除合同權(quán)方面的一些權(quán)益，弱勢(shì)群體的限制解除保護(hù)，以及在訂立無(wú)固定期限合同方面的權(quán)益。 2．加重企業(yè)違法成本 雖然《勞動(dòng)法》的出臺(tái)使勞動(dòng)者權(quán)益得到了很好的維護(hù)，但侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象依然比較普遍。其中一個(gè)重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無(wú)忌憚。所以，這次《勞動(dòng)合同法》在很多方面都加大了企業(yè)的違法成本。這是勞動(dòng)立法的另一個(gè)突出特點(diǎn)。《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同必須書(shū)面訂立。而《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立；建立勞動(dòng)關(guān)系未同時(shí)訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，訂立書(shū)面合同。 第十九條 應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立，并具備以下條款： （一） 期限； （二）工作內(nèi)容； （三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件； （四）勞動(dòng)報(bào)酬； （五）勞動(dòng)紀(jì)律； （六） 終止的條件； （七）違反的責(zé)任。 除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。 摘自《勞動(dòng)法》 第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。 摘自《勞動(dòng)合同法》 這樣的規(guī)定充分考慮到了用人單位的操作，就是說(shuō)，一個(gè)員工入職后，用人單位當(dāng)天很忙，來(lái)不及與其簽合同，也可以，但是一個(gè)月之內(nèi)還不簽合同的話，就違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位必須承擔(dān)法律責(zé)任：用人單位自用工之日起，超過(guò)一個(gè)月，不滿一年，未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。就是說(shuō)，企業(yè)如果和一個(gè)員工未簽書(shū)面合同，盡管這個(gè)員工表現(xiàn)很一般，但是他可以拿兩倍的工資。這對(duì)企業(yè)非常不利，為避免這種情況的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定，在一個(gè)月之內(nèi)，與員工把勞動(dòng)合同簽了。 如果用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面合同的，就視為用人單位與勞動(dòng)者訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這個(gè)規(guī)定就是層層加重企業(yè)的違法成本，企業(yè)一年之內(nèi)都沒(méi)簽書(shū)面合同的，除了繼續(xù)付兩倍工資外，還要視為企業(yè)跟員工簽訂了無(wú)固定期限合同，對(duì)企業(yè)更不利。 在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，企業(yè)在執(zhí)行過(guò)程中，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的內(nèi)容去執(zhí)行，否則的話，沉重的違法成本，會(huì)給企業(yè)帶來(lái)非常大的負(fù)面效應(yīng)。 【自檢1-1】 勞動(dòng)合同的特點(diǎn)是什么？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ 見(jiàn)參考答案1-1 第三講 勞動(dòng)合同的訂立（上） 《勞動(dòng)合同法》的第二章《勞動(dòng)合同的訂立》，是專門(mén)介紹勞動(dòng)合同訂立的相關(guān)問(wèn)題的。 訂立勞動(dòng)合同的注意事項(xiàng) 用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)： 1．正確行使訂立勞動(dòng)合同過(guò)程中的知情權(quán) 在勞動(dòng)合同締結(jié)之前，用人單位和員工為了建立勞動(dòng)合同關(guān)系，通常采用用人單位招聘、員工應(yīng)聘的方式，來(lái)實(shí)現(xiàn)訂立合同之前的平等協(xié)商。在這個(gè)過(guò)程中，首先雙方當(dāng)事人必須有一個(gè)權(quán)利——了解對(duì)方相關(guān)信息的權(quán)利。如果沒(méi)有這個(gè)權(quán)利，用人單位的面試根本就無(wú)法開(kāi)展，因此法律必須賦予雙方當(dāng)事人知情權(quán)。 對(duì)于勞動(dòng)者來(lái)講，用人單位在招聘勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知?jiǎng)趧?dòng)者本單位工作方面的相關(guān)內(nèi)容和勞動(dòng)者想了解的一些情況，這是勞動(dòng)者的知情權(quán)。而用人單位也有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者不得隱瞞，這是用人單位的知情權(quán)。 在實(shí)際操作過(guò)程中，用人單位的知情權(quán)行使得非常充分。當(dāng)用人單位面試勞動(dòng)者的時(shí)候，什么問(wèn)題都可以直接問(wèn)，一般說(shuō)來(lái)，這些問(wèn)題勞動(dòng)者都要回答，因?yàn)楝F(xiàn)在勞動(dòng)力供大于求，如果勞動(dòng)者不配合用人單位的面試，就可能失去被聘用的機(jī)會(huì)，所以用人單位知情權(quán)的行使幾乎沒(méi)有什么障礙。 但勞動(dòng)者知情權(quán)的行使是有障礙的，或者說(shuō)是未能充分行使的。 【案例】 小剛今年大學(xué)畢業(yè)，正趕上就業(yè)的形勢(shì)非常嚴(yán)峻。他好不容易才獲得一個(gè)面試的機(jī)會(huì)，于是準(zhǔn)備妥當(dāng)參加面試，心想一定要給面試官留下一個(gè)好印象。面試的過(guò)程很緊張，面試官問(wèn)了他很多問(wèn)題，小剛都一一作答，他看得出面試官好像很滿意。等到面試官問(wèn)完問(wèn)題后，小剛也想了解一下這家公司的情況，比如，公司的業(yè)務(wù)情況、辦公條件等?？墒撬粡堊?，面試官就一副不耐煩的樣子，冷冷地對(duì)小剛說(shuō)：“我沒(méi)時(shí)間回答你的問(wèn)題，你要是不想來(lái)我們公司就另謀高就，要是想在我們公司干，就回家等通知，你后邊還有二十多個(gè)人等著面試呢，我今天上午必須面試完，怎么可能有時(shí)間回答你的問(wèn)題?！毙傊缓弥さ馗孓o了。 點(diǎn)評(píng)：在現(xiàn)實(shí)生活中，類似小剛碰到的這種情況比比皆是，很多時(shí)候，勞動(dòng)者的知情權(quán)根本沒(méi)辦法行使。 一般情況下，用人單位應(yīng)該按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，充分地了解員工，同時(shí)也允許員工充分地了解用人單位的情況，這不只是法律的規(guī)定。即使法律不這樣規(guī)定，這樣做對(duì)用人單位來(lái)說(shuō)也大有好處。很多用人單位招來(lái)了員工卻留不住，員工跳槽頻繁，當(dāng)然有各種各樣的原因。其中一個(gè)重要原因是，用人單位單方面地了解了員工，并按自己的需要篩選出了合適的員工，但是這些員工并不了解用人單位。員工入職以后，發(fā)現(xiàn)用人單位的實(shí)際情況與自己的想象相差甚遠(yuǎn)，自然而然地就會(huì)產(chǎn)生跳槽的念頭。 眾所周知，應(yīng)屆畢業(yè)生的跳槽率很高，主要是因?yàn)樗麄円恢鄙钤趯W(xué)校里，根本不了解社會(huì)上的眾多企業(yè)。在找工作的時(shí)候，通常憑企業(yè)的知名度，哪個(gè)企業(yè)的知名度高，他們就認(rèn)為哪個(gè)企業(yè)好，實(shí)際上并不了解企業(yè)的具體情況。 【案例】 小芳就是其中的一個(gè)例子，她一直在學(xué)校里埋頭苦讀，可以說(shuō)兩耳不聞窗外事，對(duì)社會(huì)上的事了解不多。等到畢業(yè)找工作時(shí)，不知何去何從。有一天，她看到一家大型生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)品廣告做得非常漂亮就夢(mèng)想著去那家企業(yè)上班。“我能進(jìn)入這個(gè)企業(yè)，那不就等于到天堂了嗎？”小芳確定以該企業(yè)為主要求職目標(biāo)。功夫不負(fù)有心人，通過(guò)層層考試，小芳終于成為那家企業(yè)的員工。 上班第一天，小芳被安排在生產(chǎn)車(chē)間實(shí)習(xí)。一進(jìn)生產(chǎn)車(chē)間，小芳頓時(shí)傻眼了，工作環(huán)境又臟又亂，還彌漫著嗆人的氣味，這哪里是天堂啊，連地獄還不如呢。小芳后悔在求職時(shí)沒(méi)有仔細(xì)了解一下該企業(yè)的實(shí)際情況，看著眼前的一切，小芳一分鐘都不想多待了。幾天以后，她就離開(kāi)了這家她曾經(jīng)夢(mèng)寐以求的企業(yè)。 點(diǎn)評(píng)：像小芳這樣的情況其實(shí)很常見(jiàn)，所以，用人單位在招聘的時(shí)候，要把自己的真實(shí)情況充分地告訴求職者，讓求職者謹(jǐn)慎地作選擇。如果求職者愿意來(lái)，那么他來(lái)了之后一般會(huì)很穩(wěn)定，因?yàn)樗呀?jīng)有了足夠的思想準(zhǔn)備。 員工頻繁跳槽，損失最大的還是用人單位。因?yàn)槊總€(gè)員工都是用人單位花費(fèi)很大的招聘成本招進(jìn)來(lái)的，員工跳槽了，用人單位還得重新找人，又花費(fèi)了一次招聘成本。所以，滿足求職者的知情權(quán)，對(duì)用人單位是有利的。 另外，用人單位在實(shí)行知情權(quán)的時(shí)候，要注意不要侵犯求職者的隱私權(quán)。如果侵犯了求職者的隱私權(quán)，可能會(huì)產(chǎn)生一些民事糾紛?，F(xiàn)在大家的維權(quán)意識(shí)都很強(qiáng)，特別是對(duì)隱私權(quán)比較敏感。 【案例】 小琳今年大學(xué)畢業(yè)，正在忙著找工作，得到了一個(gè)去外資企業(yè)面試的機(jī)會(huì)。約定時(shí)間后，她就去這家外資企業(yè)面試了，面試時(shí)都是單獨(dú)面試的。當(dāng)天負(fù)責(zé)面試的是一個(gè)男性面試官。一開(kāi)始，面試官問(wèn)了小琳一些常見(jiàn)的問(wèn)題，她一一回答。之后，面試官開(kāi)始問(wèn)一些隱私性的問(wèn)題，甚至問(wèn)小琳的三圍尺寸是多少。 小琳為了找工作，已經(jīng)回答了一些她不愿意回答的問(wèn)題。當(dāng)面試官問(wèn)到她的三圍尺寸時(shí)，她忍無(wú)可忍，心里說(shuō)：“我是來(lái)應(yīng)聘文秘的，又不是來(lái)應(yīng)聘模特兒的，你憑什么問(wèn)我這些？”但她還是咬著牙告訴面試官了。 沒(méi)想到面試官更過(guò)分，他從抽屜里拿出一個(gè)皮尺，要親自量一下小琳的三圍尺寸。小琳終于按捺不住，從包里掏出一個(gè)MP3，說(shuō)：“我要告你，咱們今天的面試對(duì)話，我都錄下來(lái)了……” 點(diǎn)評(píng)：雖然很少有企業(yè)在面試活動(dòng)中會(huì)做這樣過(guò)分的事，但是也要提醒一下，面試官在跟求職者溝通的時(shí)候，盡量不要去問(wèn)與工作無(wú)關(guān)的問(wèn)題。結(jié)果有時(shí)有些面試官出于好奇，很可能問(wèn)一些不該問(wèn)的問(wèn)題，侵犯了求職者的合法權(quán)益。 2．禁止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金 《勞動(dòng)合同法》中有禁止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金的規(guī)定。就是說(shuō)，用人單位招聘勞動(dòng)者時(shí)，不得讓勞動(dòng)者提供擔(dān)保，或者繳納抵押金。 很多用人單位擔(dān)心，由于不了解招進(jìn)來(lái)的員工，萬(wàn)一這個(gè)員工在工作當(dāng)中犯錯(cuò)誤，給本單位造成巨大損失，而這個(gè)員工又一走了之，不賠償用人單位的損失，用人單位怎么辦呢？所以，現(xiàn)在很多用人單位都要求員工繳納一定數(shù)額的抵押金，等員工離開(kāi)本單位時(shí)再返還給他，甚至有的用人單位還支付抵押金的利息，只求降低風(fēng)險(xiǎn)。 這種做法看似合情合理，但是仔細(xì)想想并不盡然。用人單位只求自保，卻從來(lái)沒(méi)有替員工考慮，因?yàn)閱T工也有類似的風(fēng)險(xiǎn)。 【案例】 小孫最近找到一份工作，結(jié)果上班后，公司就向他收取押金，說(shuō)是風(fēng)險(xiǎn)抵押金，不繳的話，公司就不和他簽合同。沒(méi)辦法，小孫只好忍痛繳納了5000塊錢(qián)。到了月底發(fā)工資時(shí)，公司卻不給員工發(fā)工資。小孫就去問(wèn)財(cái)務(wù)科：“為什么不給我們發(fā)工資？”財(cái)務(wù)科的人回答說(shuō)：“我們現(xiàn)在虧損，資金周轉(zhuǎn)不開(kāi)，沒(méi)錢(qián)，以后有錢(qián)就給你補(bǔ)發(fā)?！毙O只好繼續(xù)工作，但是一連干了三個(gè)月，都沒(méi)拿到一分錢(qián)，他實(shí)在受不了了，找到公司老板：“這樣一直不發(fā)工資，我沒(méi)辦法生存，再不發(fā)我就辭職了。”老板說(shuō)：“你要辭職我也沒(méi)辦法。”小孫說(shuō)：“那你把我的5000塊風(fēng)險(xiǎn)抵押金還給我，并把你拖欠我的三個(gè)月工資一起支付給我?！崩习逭f(shuō)：“給不了，你的押金我們都用來(lái)買(mǎi)原材料，你的工資我也給不了，現(xiàn)在賬上一分錢(qián)也沒(méi)有?！毙O很生氣：“那怎么辦？我總不能白干三個(gè)月啊，還賠了5000塊?！崩习灏参克f(shuō)：“這樣吧，你再等兩個(gè)月，兩個(gè)月以后，我的資金就回籠了，到時(shí)我連押金帶工資一起都給你。”小孫沒(méi)辦法，只好回去又干了兩個(gè)月。沒(méi)想到，兩個(gè)月以后，公司倒閉了，老板也不見(jiàn)了。小孫辛苦干了五個(gè)月，不但沒(méi)賺一分錢(qián)，還賠了5000塊。 點(diǎn)評(píng)：從這個(gè)案例可以看出，風(fēng)險(xiǎn)時(shí)時(shí)都會(huì)有，不僅用人單位會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，員工也會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。用人單位收取押金，其實(shí)是降低了自己的風(fēng)險(xiǎn)，提高了員工的風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)外有一些規(guī)定，用人單位在招用員工的時(shí)候可以收取押金，但是企業(yè)必須同時(shí)把同等價(jià)值的有價(jià)證券放在政府開(kāi)辦的銀行里凍結(jié)起來(lái)，什么時(shí)候用人單位把員工的押金退了，有價(jià)證券才可以解凍。這樣做，實(shí)際上是互相抵押。當(dāng)員工在工作當(dāng)中給用人單位造成損失后，用人單位可以拿抵押金補(bǔ)償損失。如果用人單位侵犯了員工的利益，政府就會(huì)拿用人單位的有價(jià)證券來(lái)補(bǔ)償員工。這是一個(gè)很好的解決辦法。由于我國(guó)的一些相關(guān)機(jī)構(gòu)還不完善，所以沒(méi)有辦法實(shí)行這種制度。 因此，《勞動(dòng)合同法》只能規(guī)定，用人單位不能收抵押金。如果用人單位違反了這一規(guī)定，將由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期退還給勞動(dòng)者本人，并且以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，給勞動(dòng)者造成損害的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，用人單位收了勞動(dòng)者的押金以后，將受到行政處分。 如果用人單位發(fā)給員工某些物品，收取相應(yīng)的押金是否違反規(guī)定呢？比如，某企業(yè)發(fā)給員工工作服，并不是送給他們的，而是將來(lái)要收回的。企業(yè)怕員工弄壞了，就收取等值的押金。從理論上講，這種行為是不違法的。但是，現(xiàn)實(shí)工作中，往往是工作服只值50元，用人單位卻收500元的押金，這就是變相地給勞動(dòng)者設(shè)抵押金，這種現(xiàn)象也是被禁止的。 個(gè)別用人單位總是想打“擦邊球”，比如在單位內(nèi)部設(shè)立一只基金，讓員工購(gòu)買(mǎi)，說(shuō)是買(mǎi)了以后可以分紅，但實(shí)際上，用人單位就是想達(dá)到收取抵押金的目的。這種做法是不對(duì)的。只有個(gè)別行業(yè)允許員工交抵押金，比如一些出租車(chē)公司，政府允許它們向出租車(chē)司機(jī)收取一部分的出租車(chē)的抵押金。 《勞動(dòng)合同法》第九條 用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。 第八十四條 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。 用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押勞動(dòng)者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。 摘自《勞動(dòng)合同法》 勞動(dòng)合同的內(nèi)容與條款 關(guān)于勞動(dòng)合同的條款，《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的內(nèi)容并不完全相同。 《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)合同條款的不同規(guī)定 《勞動(dòng)法》第十九條 應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立，并具備以下條款： （一） 期限； （二）工作內(nèi)容； （三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件； （四）勞動(dòng)報(bào)酬； （五）勞動(dòng)紀(jì)律； （六） 終止的條件； （七）違反的責(zé)任。 除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。 《勞動(dòng)合同法》第十七條 勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款： （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人； （二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼； （三）勞動(dòng)合同期限； （四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)； （五）工作時(shí)間和休息休假； （六）勞動(dòng)報(bào)酬； （七）社會(huì)保險(xiǎn)； （八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)； （九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。 勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。 對(duì)比這兩部法律對(duì)勞動(dòng)合同內(nèi)容的規(guī)定，除了“勞動(dòng)合同期限”、“勞動(dòng)報(bào)酬”這兩項(xiàng)是完全相同之外，其他條款都有些差別。比如，《勞動(dòng)法》就沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)合同一定要約定工作地點(diǎn)，而《勞動(dòng)合同法》就明確了這一點(diǎn)；《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)約定“工作時(shí)間和休息休假”、“社會(huì)保險(xiǎn)”，這都是新增加的內(nèi)容。另外，《勞動(dòng)合同法》也減少了一些《勞動(dòng)法》的必備條款，比如，取消“勞動(dòng)紀(jì)律”、“違反的責(zé)任”等內(nèi)容。 必備條款就是勞動(dòng)合同應(yīng)該具備的內(nèi)容，《勞動(dòng)合同法》第十七條所涉及的內(nèi)容就是最基本的勞動(dòng)合同。但是并不是說(shuō)，用人單位和勞動(dòng)者只能約定這些條款，而是可以額外增加內(nèi)容，比如增加試用期條款、培訓(xùn)條款、保密條款等。 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)合同的必備條款有助于我們判斷合同的性質(zhì)。比如，有的企業(yè)與員工簽訂了聘用合同，有的企業(yè)與員工簽訂了勞動(dòng)協(xié)議（或者叫雇傭協(xié)議），有人可能會(huì)對(duì)聘用合同或勞動(dòng)協(xié)議提出疑問(wèn)。其實(shí)名字并不重要，如果聘用合同或勞動(dòng)協(xié)議里的內(nèi)容，已經(jīng)具備了《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的上述九項(xiàng)必備內(nèi)容的話，它就是一個(gè)勞動(dòng)合同。這就是必備條款的作用。 第四講 勞動(dòng)合同的訂立（下） 勞動(dòng)合同的三種期限 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》都規(guī)定，勞動(dòng)合同有三種期限：固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。如表2-1所示： 表2-1 《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》對(duì)合同期限的規(guī)定 勞動(dòng)合同的三種期限 ◇固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 ◇無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 ◇以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。 《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定勞動(dòng)期限分為有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。 第十二條規(guī)定勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。 第十三條固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動(dòng)合同。 第十四條無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。 1．必須訂立無(wú)固定期限合同的情形 我國(guó)企業(yè)的勞動(dòng)合同現(xiàn)狀是，固定期限合同非常普遍；無(wú)固定期限合同訂立得非常少；以完成一定工作任務(wù)為期限的合同訂立得并不多。固定期限的勞動(dòng)合同人們比較熟悉，這里重點(diǎn)闡述一下無(wú)固定期限合同?！秳趧?dòng)合同法》的第十四條第二款的內(nèi)容就是來(lái)引導(dǎo)企業(yè)盡量多地去簽無(wú)固定期限合同的。 下面三種情形，當(dāng)勞動(dòng)者提出，或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，就應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限合同。 （1）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。這在上一章已經(jīng)提到，在此不再贅述。 （2）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。這里涉及兩種情況：一種是從來(lái)沒(méi)實(shí)行過(guò)勞動(dòng)合同制，第一次實(shí)行，比如按照國(guó)家規(guī)定，有很多事業(yè)單位要改制，轉(zhuǎn)成企業(yè)，而事業(yè)單位以前都不簽勞動(dòng)合同，但轉(zhuǎn)成企業(yè)以后就要按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定同員工簽合同，這就屬于初次簽合同。另一種是國(guó)有企業(yè)改制后，員工要同原來(lái)企業(yè)解除勞動(dòng)合同，領(lǐng)取補(bǔ)償金，然后再跟改制以后的企業(yè)重新簽合同。 （3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有可以被用人單位依法解除勞動(dòng)合同的情形，再續(xù)訂合同的，就必須簽訂無(wú)固定期限合同。 一般來(lái)說(shuō)，在勞動(dòng)合同到期的時(shí)候，如果勞動(dòng)者有可以被用人單位依法解除勞動(dòng)合同的情形，通常合同到期的時(shí)候勞動(dòng)者已經(jīng)被解除勞動(dòng)合同了，所以這個(gè)條款我們可以簡(jiǎn)單地理解為，勞動(dòng)者同用人單位連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，那么再續(xù)訂的話就可以訂立無(wú)固定期限合同。 2．訂立固定期限合同的弊端 很多企業(yè)對(duì)《勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定非常抵觸，認(rèn)為這個(gè)條款會(huì)給企業(yè)帶來(lái)很大麻煩。按照這個(gè)條款，很多員工都符合訂立無(wú)固定期限合同的條件，這樣員工的合同既無(wú)法解除，又無(wú)法終止。所以有些企業(yè)甚至想出一些對(duì)勞動(dòng)者不利的辦法來(lái)繞過(guò)這條規(guī)定，比如有的企業(yè)招聘員工時(shí)采用勞務(wù)派遣的形式，每簽一次合同后，就換一家派遣公司，這樣就不會(huì)構(gòu)成“連續(xù)訂立兩次固定期限的勞動(dòng)合同”的條件，也就不必簽訂無(wú)固定期限合同了。這種做法，表面上看企業(yè)占了便宜，實(shí)際上，是吃了大虧，試想企業(yè)的這種行為會(huì)給員工造成什么影響？所謂的“以人為本”、“善待員工”只是一句空話，將大大影響員工的工作積極性，進(jìn)而影響到企業(yè)的發(fā)展。 其實(shí)，大部分企業(yè)最后都會(huì)接受無(wú)固定期限合同這種形式，因?yàn)槠髽I(yè)固定期限合同太多，就會(huì)導(dǎo)致很多弊端。 （1）短期的固定期限合同造成員工不穩(wěn)定。很多企業(yè)將與員工訂立短期的固定期限合同作為激勵(lì)員工的一種形式，強(qiáng)迫員工奮發(fā)向上，產(chǎn)生優(yōu)異的績(jī)效，殊不知，很多時(shí)候都會(huì)導(dǎo)致相反的后果。 【案例】 小楊所在的公司競(jìng)爭(zhēng)很激烈，公司采用一年期限的合同，也就是一年一簽。員工做得好就留下，做得不好就離開(kāi)。而且公司每次都是到年底的時(shí)候才通知員工是否續(xù)簽，那些得不到續(xù)簽合同的人只好灰溜溜地離開(kāi)，忙著找新的工作。每次小楊看到同事離開(kāi)，心里都挺不是滋味的，不知什么時(shí)候他們才能再找到合適的工作。 今年小楊的業(yè)績(jī)也不太好，剛到了九月，他就有點(diǎn)坐不住了，心里盤(pán)算著公司會(huì)不會(huì)與他續(xù)簽合同，如果不續(xù)，他該怎么辦。沒(méi)辦法，只好早做打算，提前找好后路。所以，他經(jīng)常趁著周末或平常外出的時(shí)候，繞道去人才市場(chǎng)看看，有沒(méi)有好的工作機(jī)會(huì)。就算工作時(shí)，他也心猿意馬，總想到網(wǎng)上看看人才招聘信息。如果能找到一個(gè)好的單位，小楊決定立刻跳槽；如果找不到呢，他就決定等到年底，公司和他續(xù)簽合同，他就留下，不續(xù)簽，過(guò)了年再慢慢找合適的工作。 點(diǎn)評(píng)：可見(jiàn)，短期的固定期限合同并不是激勵(lì)員工的形式，反而會(huì)使員工無(wú)法安心工作。 （2）短期的固定期限合同造成員工忠誠(chéng)度低，跳槽頻繁?，F(xiàn)代企業(yè)強(qiáng)調(diào)“以人為本”，提高企業(yè)凝聚力。企業(yè)應(yīng)該給員工創(chuàng)造好的工作環(huán)境，提供好的福利待遇，培養(yǎng)員工的忠誠(chéng)度。但實(shí)際情況是，企業(yè)只會(huì)要求員工忠誠(chéng)，卻始終與員工訂立短期的固定期限合同。員工心里會(huì)想：“我可以對(duì)你忠誠(chéng)，但是你只同我簽一年的合同，合同到期你就不要我了，那我怎么辦？對(duì)你忠誠(chéng)我有什么好處？” 現(xiàn)在員工之所以跳槽率很高，其實(shí)和固定期限合同有一定的關(guān)系。因?yàn)橛喠⒐潭ㄆ谙迍趧?dòng)合同，這個(gè)期限就會(huì)成為雙方當(dāng)事人的一個(gè)心結(jié)。員工老想著尋求穩(wěn)定的工作而無(wú)法安心工作，因此業(yè)績(jī)一般，結(jié)果不是員工另謀高就，就是企業(yè)辭退員工。 （3）確定合同期限后，企業(yè)就不愿意投入太多精力去培養(yǎng)員工。因?yàn)槠髽I(yè)把員工培養(yǎng)成優(yōu)秀的人才后，合同到期，員工就會(huì)找更好的工作，企業(yè)的辛苦培養(yǎng)都付諸東流了。更有甚者，企業(yè)培養(yǎng)的優(yōu)秀員工跑到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里，掉轉(zhuǎn)槍頭同自己競(jìng)爭(zhēng)，這樣企業(yè)就更得不償失了。 【案例】 有一家外資公司，剛進(jìn)入中國(guó)的時(shí)候，為每個(gè)員工做了詳細(xì)的職業(yè)生涯規(guī)劃，盡心盡力地培養(yǎng)員工，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，到頭來(lái)優(yōu)秀員工都跳槽了，自己是“竹籃子打水——一場(chǎng)空”。漸漸地，這家公司心灰意冷，放棄了培養(yǎng)員工的計(jì)劃，打算直接聘用成熟的員工，招來(lái)了就能用。 結(jié)果招聘信息公布以后，一個(gè)職位有好幾百人來(lái)應(yīng)聘?？墒侨肆Y源部的主管人員精挑細(xì)選以后，發(fā)現(xiàn)沒(méi)有一個(gè)合適的。因?yàn)楝F(xiàn)在社會(huì)上形成一種潮流，企業(yè)都不培養(yǎng)員工，都是“拿來(lái)主義”，都希望聘用別人培養(yǎng)好的