區(qū)域代理銷售法律問(wèn)題探討.doc

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區(qū)域代理銷售法律問(wèn)題探討 ? [摘要]? ???區(qū)域代理銷售是現(xiàn)代商業(yè)營(yíng)銷中較為成功的銷售模式，但因區(qū)域代理銷售所涉及法律主體眾多，各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，以及對(duì)區(qū)域代理銷售的法律屬性尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，在實(shí)際操作中往往因此出現(xiàn)許多法律糾紛。本文首先對(duì)區(qū)域代理銷售進(jìn)行簡(jiǎn)單的介紹，進(jìn)而結(jié)合民商法理論、原理及我國(guó)現(xiàn)行民商法律法規(guī)對(duì)此進(jìn)行分析討論，提出解決現(xiàn)有問(wèn)題的解決方法及完善該制度法律結(jié)構(gòu)的設(shè)想。 [關(guān)鍵字]?? 區(qū)域代理銷售? 生產(chǎn)商? 代理銷售商? 代理? 商事代理 [導(dǎo)論]? ???隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，生產(chǎn)商除從自身的經(jīng)營(yíng)管理方面下功夫來(lái)增加效益以外，在制約生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品銷售方面也不斷創(chuàng)新，大力推銷自己的產(chǎn)品，擴(kuò)大市場(chǎng)占有率。這其中出現(xiàn)的區(qū)域代理銷售是現(xiàn)行比較受歡迎的一種銷售模式，同時(shí)也是實(shí)踐中比較成功的一種銷售模式。由于區(qū)域代理銷售涉及多方主體，法律關(guān)系復(fù)雜，權(quán)利義務(wù)責(zé)任常常交叉重疊等原因，致使區(qū)域代理銷售在實(shí)際運(yùn)用中產(chǎn)生諸多法律糾紛。 一、區(qū)域代理銷售概述： 生產(chǎn)商的產(chǎn)品通過(guò)市場(chǎng)銷售給用戶，要么通過(guò)直銷方式，如自己開(kāi)設(shè)專賣(mài)店；要么通過(guò)他銷方式，如產(chǎn)品進(jìn)入銷售商的賣(mài)場(chǎng)出售?，F(xiàn)代市場(chǎng)專業(yè)化分工越來(lái)越細(xì)，為了實(shí)現(xiàn)商事活動(dòng)的高效、快捷、安全、大量、低成本交易，生產(chǎn)商與擁有專業(yè)銷售團(tuán)隊(duì)、暢捷營(yíng)銷網(wǎng)絡(luò)、直接面對(duì)客戶的終端平臺(tái)、強(qiáng)大售后服務(wù)能力的銷售商合作是必然選擇，其結(jié)果是生產(chǎn)商有更多的人力、物力、財(cái)力去不斷開(kāi)發(fā)適銷對(duì)路的新產(chǎn)品，提高產(chǎn)品質(zhì)量，更好地滿足市場(chǎng)需求，產(chǎn)品銷售工作則由專業(yè)化的銷售商來(lái)操作。 ?生產(chǎn)商與代理銷售商合作所產(chǎn)生的這種區(qū)域代理銷售的具體含義是什么呢？針對(duì)區(qū)域代理銷售模式，這個(gè)目前尚未被各界普遍認(rèn)同的法學(xué)定義，現(xiàn)結(jié)合實(shí)際操作情況分析一下。 ?根據(jù)“易商海泰克”征召區(qū)域代理銷售商的介紹可知，區(qū)域代理銷售商是企業(yè)法人或個(gè)人被授權(quán)在一定時(shí)間、一定區(qū)域范圍內(nèi)從事市場(chǎng)銷售活動(dòng)，具有代理銷售“易商海泰克”的產(chǎn)品資格，負(fù)責(zé)完成定額銷售任務(wù)，并按市場(chǎng)開(kāi)拓和銷售結(jié)果享受一定比例的折扣和返利。 ?另外，“珠海市海容軟件有限公司代理銷售商管理制度”中提到：“申請(qǐng)成為本公司代理銷售商必須具備以下條件：1.具有獨(dú)立的法人資格，并有對(duì)公司產(chǎn)品的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)。2.有良好的資信能力和商業(yè)信譽(yù)。3.從事計(jì)算機(jī)、教育、網(wǎng)絡(luò)類硬件、軟件產(chǎn)品銷售的公司，在全省或區(qū)域有比較完備的分銷渠道，有良好的同類產(chǎn)品銷售業(yè)績(jī)和客戶關(guān)系，認(rèn)同《寬帶家教王》的市場(chǎng)潛力。4.具備比較完善的市場(chǎng)管理、拓展、營(yíng)銷計(jì)劃。 所以，可以將區(qū)域代理銷售的含義概括為：區(qū)域代理銷售是指企業(yè)法人或個(gè)人被生產(chǎn)商授權(quán)在一定時(shí)間、一定區(qū)域范圍內(nèi)有代表生產(chǎn)、銷售其指定產(chǎn)品的資格，獨(dú)立從事市場(chǎng)營(yíng)銷活動(dòng)，負(fù)責(zé)完成額定銷售任務(wù)，并按市場(chǎng)開(kāi)拓和銷售結(jié)果享受一定比例的折扣和返利的銷售模式。 二、區(qū)域代理銷售在實(shí)踐中存在的法律問(wèn)題： （一）問(wèn)題產(chǎn)生的原因 對(duì)生產(chǎn)商而言，代理銷售商的網(wǎng)絡(luò)、人力、資金、商業(yè)信譽(yù)、市場(chǎng)占有率可以為生產(chǎn)商帶來(lái)以低成本進(jìn)入市場(chǎng)，擴(kuò)大銷量，增加利潤(rùn)的好處。在此情況下，代理銷售商就等于生產(chǎn)商的銷售部門(mén)，但代理商又是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，在營(yíng)銷活動(dòng)中有相對(duì)獨(dú)立的決策權(quán)，有自己的利益考慮。比如，代理銷售商總想先貨后款、賒銷鋪底，有獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)但不獨(dú)銷，有更高的銷售利潤(rùn)，只銷有錢(qián)賺的產(chǎn)品等，這就決定了生產(chǎn)商與代理銷售商合作中必然存在利益沖突，產(chǎn)生矛盾和糾紛。生產(chǎn)商通過(guò)代理銷售商擴(kuò)大了自己的銷售網(wǎng)絡(luò)范圍，減少人員管理壓力，同時(shí)大大降低聘請(qǐng)銷售人員的成本。代理銷售商通過(guò)區(qū)域代理銷售活動(dòng)可以享受指定產(chǎn)品的銷售專有權(quán)利，獲得生產(chǎn)商的免費(fèi)技術(shù)支持和培訓(xùn)，獲取產(chǎn)品銷售的超額壟斷利潤(rùn)，提升自身的知名度，拓展自己的市場(chǎng)份額。 這是一個(gè)雙贏的銷售模式，但是在區(qū)域代理銷售制度不完善、對(duì)雙方利益劃分沒(méi)有成熟規(guī)則制約、權(quán)利義務(wù)關(guān)系不夠明確的今天，生產(chǎn)商與代理銷售商之間的利益沖突就成為糾紛的根源所在。 (二)問(wèn)題的具體表現(xiàn)： 1、生產(chǎn)商與代理銷售商之間的法律關(guān)系屬性問(wèn)題。 因?yàn)樯a(chǎn)商與代理銷售商之間的銷售代理協(xié)議的內(nèi)容與操作有特殊性，雙方關(guān)系是民事代理關(guān)系還是商事代理關(guān)系，或者是意思自治的合同關(guān)系，究竟是委托合同關(guān)系還是行紀(jì)合同關(guān)系是不明確的。一旦出現(xiàn)利益沖突，對(duì)代理銷售商的行為后果的歸屬問(wèn)題就是爭(zhēng)議，同時(shí)雙方的爭(zhēng)議在法律適用上成為難題，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系難以界定和明確。 2、 交貨時(shí)間及貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題：在實(shí)踐中有的是生產(chǎn)商在代理銷售商與用戶簽定買(mǎi)賣(mài)合同后，產(chǎn)品直接從生產(chǎn)商發(fā)貨到客戶指定的交貨地，這種情況下屬第三人代為履行，供貨由生產(chǎn)商解決，交貨時(shí)間出現(xiàn)問(wèn)題，受影響的代理銷售商就容易與生產(chǎn)商出現(xiàn)糾紛，同時(shí)用戶也會(huì)扯進(jìn)來(lái)。另外一種是代理銷售商先從生產(chǎn)商處取得貨物，再與用戶進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)。在這種情況下，貨物的所有權(quán)界定很重要。當(dāng)代理銷售商涉及被采取保全措施時(shí)，生產(chǎn)商的貨物是否屬保全范圍成了問(wèn)題，因?yàn)榇礓N售商僅僅是占有權(quán)還是有所有權(quán)并不清楚。 3、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問(wèn)題：當(dāng)產(chǎn)品送到代理銷售商的實(shí)際控制之下時(shí)，產(chǎn)品意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)是按買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的交付原則處理，還是按委托關(guān)系中保管責(zé)任處理也是問(wèn)題。 4、 銷售款的結(jié)算問(wèn)題：銷售款歸代理銷售商所有，其有獨(dú)立的支配能力，僅對(duì)生產(chǎn)商負(fù)有債務(wù)關(guān)系，要是銷售款歸生產(chǎn)商所有，代理銷售商對(duì)銷售款的支配就容易引發(fā)民事侵權(quán)甚至刑事犯罪，另外用戶對(duì)生產(chǎn)商付款，其清償是否有效力也容易出現(xiàn)糾紛。 5、 售后服務(wù)問(wèn)題：一般由于技術(shù)力量以及產(chǎn)品的銷售總量關(guān)系，生產(chǎn)商負(fù)責(zé)處理產(chǎn)品質(zhì)量的售后服務(wù)。但實(shí)踐中也有由代理銷售商地緣關(guān)系就近處理。若售后服務(wù)質(zhì)量不到位，直接影響生產(chǎn)商的市場(chǎng)信譽(yù)，雙方如何約定才能保證對(duì)客戶負(fù)責(zé)也是難題。 6、 用戶索賠問(wèn)題：根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)規(guī)定，用戶是有選擇權(quán)的，但用戶肯定先選擇經(jīng)濟(jì)有效的方式。若生產(chǎn)商產(chǎn)品質(zhì)量不穩(wěn)定，代理銷售商面對(duì)用戶的索賠肯定是頭痛的事情，雙方如何約定也很困難。 7、 銷售品種范圍問(wèn)題：當(dāng)生產(chǎn)商是多品種、全系列、大規(guī)模生產(chǎn)時(shí)，代理銷售的產(chǎn)品范圍約定也要求明確，否則當(dāng)新產(chǎn)品暢銷時(shí)，代理銷售商得不到現(xiàn)貨肯定會(huì)影響銷售業(yè)績(jī)，而且對(duì)市場(chǎng)開(kāi)拓也不利，這也是糾紛之一。 8、 廣告推介問(wèn)題：生產(chǎn)商作廣告宣傳一般不考慮推廣介紹代理銷售商，但代理銷售商打廣告宣傳促銷則不然，因此會(huì)涉及多品種、多門(mén)類、多個(gè)廠家一起宣傳介紹，費(fèi)用分配的約定，但相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題就難以約定窮盡，糾紛也容易產(chǎn)生。 9、 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題：代理銷售商若不是獨(dú)家經(jīng)銷，并且只有這一個(gè)生產(chǎn)商的產(chǎn)品，那么厚此薄彼，搭車(chē)銷售，甚至銷售與之類似的假冒偽劣產(chǎn)品，肯定損害生產(chǎn)商的利益，這也是糾紛之一。 （三）區(qū)域代理銷售的幾個(gè)案例 1、 原告成都某自動(dòng)焊接設(shè)備有限公司，被告濟(jì)寧某機(jī)電焊切設(shè)備有限公司。被告是原告在濟(jì)寧地區(qū)的區(qū)域代理銷售商，原告訴請(qǐng)被告交納所欠貸款，被告辯稱自己是代理人，雙方是代理與被代理關(guān)系，不存在債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人是貨物的買(mǎi)受人，即第三方。所以被告以自己是不適格的被告請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 一審法院根據(jù)原被告雙方所簽的銷售服務(wù)代理協(xié)議，認(rèn)定雙方是委托代理關(guān)系，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)是買(mǎi)受人而不是本案被告，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 2、 江西南昌××汽車(chē)銷售公司，區(qū)域代理銷售重慶××汽車(chē)有限公司的皮卡車(chē)。南昌一用戶購(gòu)買(mǎi)了一輛皮卡車(chē)后，感覺(jué)滿意想再購(gòu)買(mǎi)兩輛。因銷售公司無(wú)現(xiàn)貨，用戶到生產(chǎn)廠家提貨，并實(shí)際支付購(gòu)車(chē)款給生產(chǎn)廠家。隨后代理銷售商訴請(qǐng)法院要求廠家返還車(chē)款。一審法院依據(jù)汽車(chē)銷售合同的主體是銷售商，判決生產(chǎn)商將此車(chē)款返還于代理銷售商。 3、 重慶江北區(qū)某大型綜合建材市場(chǎng)發(fā)生火災(zāi)。由物業(yè)管理公司對(duì)整個(gè)市場(chǎng)投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，大火受損的經(jīng)營(yíng)戶因保險(xiǎn)賠付出現(xiàn)糾紛而未及時(shí)得到賠償，引起連鎖糾紛。某知名品牌木地板生產(chǎn)商將自己的區(qū)域代理銷售商告上法庭，請(qǐng)求其支付火災(zāi)中損失的貨物價(jià)款。 三、 區(qū)域代理銷售的法律關(guān)系分析 區(qū)域代理銷售模式下，生產(chǎn)商與代理銷售商之間屬于何種法律關(guān)系？買(mǎi)賣(mài)關(guān)系、代理關(guān)系、委托關(guān)系、行紀(jì)關(guān)系還是其他呢？從字面上看，涉及代理和銷售兩個(gè)基本要素。 （一）代理關(guān)系：民法意義上的代理是有其特定含義的，不同于生活實(shí)踐中人們把他人替本人做事就一律稱為是代理。根據(jù)民法通則第六十三條之規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任?？芍?，代理行為是屬民事法律行為，因此區(qū)域代理銷售不屬于民法意義上的代理關(guān)系，僅是具有代理行為的外部表征。 （二）買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系：根據(jù)合同法第一百三十條之規(guī)定，買(mǎi)賣(mài)合同是出賣(mài)人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買(mǎi)受人，買(mǎi)受人支付價(jià)款的合同?？芍獏^(qū)域代理銷售也不屬于買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。貨物一般是由代理銷售商實(shí)際占有并行使處分權(quán)，代理銷售商要么是預(yù)先支付一部分資金，要么是一定時(shí)間與生產(chǎn)商結(jié)一次帳，表面上看雙方似乎是買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。 （三）委托關(guān)系：根據(jù)合同法第三百九十六條之規(guī)定，委托合同是委托人和受委托人約定，由受委托人處理委托人事務(wù)的合同。區(qū)域代理銷售中代理銷售商是在處理生產(chǎn)商的事務(wù)，但并不受生產(chǎn)商的指示，而是獨(dú)立開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因此區(qū)域代理銷售也不是委托合同。 （四）行紀(jì)合同關(guān)系：根據(jù)合同法第四百一十四條之規(guī)定，行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。行紀(jì)人以自己的名義對(duì)外進(jìn)行交易且對(duì)標(biāo)的物負(fù)有妥善保管義務(wù)，但交易價(jià)格應(yīng)由委托人指定，因此區(qū)域代理銷售也不是行紀(jì)合同關(guān)系。 ( 五 ) 商事關(guān)系：我國(guó)立法體例是民商合一。商事行為是民事行為中有償交易的那部分，現(xiàn)代意義上的商事是一個(gè)高度抽象的概念，其本質(zhì)特征是一切合法的以營(yíng)利為目的的職業(yè)性活動(dòng)，即商者以營(yíng)利為目的，事者職業(yè)性的活動(dòng)，外延極廣，不僅包括傳統(tǒng)的商品買(mǎi)賣(mài)，還包括運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保險(xiǎn)、行紀(jì)、證券等一切與商品交換相關(guān)的營(yíng)利性行為。此外，商事是一個(gè)開(kāi)放性的范疇，隨著商業(yè)的發(fā)展，內(nèi)涵亦不斷豐富，由于商事具有追求效益、快速、安全、大量、有序的特點(diǎn)，各國(guó)法律對(duì)商事主體資格、商事行為規(guī)范都有嚴(yán)格的規(guī)定，要么由統(tǒng)一的商法典調(diào)整，要么由專門(mén)的商事特別法典分別加以調(diào)整。從前面的分析及區(qū)域代理銷售的含義看，區(qū)域代理銷售應(yīng)歸屬于商事活動(dòng)。 （六）商事代理關(guān)系： 1、商事代理的定義：我國(guó)現(xiàn)行的商事特別法典尚未對(duì)商事代理作出規(guī)定，但對(duì)其中所涉及商事行為由他人代為處理的情形分別規(guī)定為或按委托關(guān)系、或按代理關(guān)系、或按行紀(jì)關(guān)系調(diào)整，如公司法中規(guī)定董事長(zhǎng)因故不能召集和主持董事會(huì)會(huì)議可以指定副董事長(zhǎng)或其他董事代理。合伙企業(yè)法規(guī)定合伙清算經(jīng)全體合伙人過(guò)半數(shù)同意可以委托第三人擔(dān)任清算人。票據(jù)法上的出票人與付款人之間就是一種委托代理關(guān)系。保險(xiǎn)法規(guī)定的保險(xiǎn)代理人和保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人制度、證券法中規(guī)定的證券公司的證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)等也是按代理關(guān)系和行紀(jì)關(guān)系處理的。 英美法系的代理制度由于其沒(méi)有民法與商法之分，商事代理與民事代理合二為一，就其特征而言具有濃厚的商業(yè)色彩，其代理人分為：??? 1、行紀(jì)人或稱代理商；2、經(jīng)紀(jì)人；3、保付代理人及保兌代理人等。 普通法系關(guān)于商事代理的理論與立法同大陸法系不同，以英國(guó)為典型的普通法系，將“同等論”作為其商事代理法的基本依據(jù)，所謂“同等論”，是指將代理人的代理行為視為本人親自所為，對(duì)代理關(guān)系不作內(nèi)部、外部關(guān)系之區(qū)分，它簡(jiǎn)化了代理的三方關(guān)系，使整體代理概念得以形成，為保護(hù)善意第三人的利益，英國(guó)代理法以“不容否認(rèn)的代理”說(shuō)，對(duì)表見(jiàn)代理予以制約，此外，基于此種理念，英國(guó)還特有“隱名代理”制度，在這種制度中，本人有直接介入權(quán)，可向第三人行使請(qǐng)求權(quán)，不過(guò)一旦介入，就要對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。與直接介入權(quán)相對(duì)應(yīng)，第三人有選擇權(quán)，在本人與代理人之間，他可以選擇其中之一作為合同責(zé)任人，且一經(jīng)選定，不得更改。我國(guó)合同法第四百零二條、第四百零三條也吸收、借鑒了英美法隱名代理制度在委托合同中規(guī)定了當(dāng)事人的“介入權(quán)”和“選擇權(quán)”。 為了克服因各國(guó)商事代理制度的差異給國(guó)際商務(wù)活動(dòng)帶來(lái)障礙，許多國(guó)家及國(guó)際組織都努力促進(jìn)兩大法系代理制度的融合。德、日等大陸法系國(guó)家逐漸承認(rèn)隱名代理的適用，英國(guó)也努力制定成文法取代原有的判例法調(diào)整商事代理關(guān)系。此外，國(guó)際私法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)對(duì)代理制度的國(guó)際化、統(tǒng)一化影響甚巨，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)起草了三個(gè)公約，即1961年的《國(guó)際私法關(guān)系中的代理統(tǒng)一法》、《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)代理合同統(tǒng)一法公約》，1967年的《國(guó)際貨物運(yùn)輸代理人代理合同公約》，另外羅馬統(tǒng)一法協(xié)會(huì)于1981年起草并于1983年2月 17日通過(guò)了《國(guó)際貨物銷售代理公約》。 雖然民事代理與商事代理間存在一定的淵源關(guān)系，但后者絕不是前者的再現(xiàn)，而是對(duì)其革新和發(fā)展，因此必須把握代理行為的抽象本質(zhì)與商事關(guān)系的特點(diǎn)這兩個(gè)方面，才能給商事代理下一個(gè)切合其本質(zhì)的定義，所謂代理行為的抽象本質(zhì)，是指代理人以自己具有的行為能力為他人利益服務(wù)，至于代理人以誰(shuí)的名義為這一行為，該行為的后果由誰(shuí)直接承擔(dān)都是次要的，非本質(zhì)的因素。一旦次要的屬性作為本質(zhì)加以規(guī)定就會(huì)給商事代理活動(dòng)帶來(lái)不利。所謂商事關(guān)系的特點(diǎn)，是指其營(yíng)利性這一特質(zhì)在具體運(yùn)作中的表現(xiàn)，它反映在商事關(guān)系廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)等方面。因此商事代理理論和制度必然要反映這些本質(zhì)、特點(diǎn)和規(guī)律，商事代理法律制度是對(duì)商事實(shí)踐變化發(fā)展的總結(jié)和概括，脫離商事實(shí)踐這一源泉，商事代理的理論和制度就必然要枯竭。 通過(guò)以上論述，商事代理是指商事代理人以營(yíng)利為目的，接受被代理人的委托，以自己的商事資格和行為能力獨(dú)立而為的；其效果最終歸屬于被代理人的具有法律意義的行為。如此表述商事代理，不僅可以使之與民事代理明顯區(qū)別，還較全面的概括現(xiàn)實(shí)中的商事代理活動(dòng)，避免目前將商事代理活動(dòng)分屬于民事代理與行紀(jì)制度調(diào)整的分離狀況，有利于商事代理實(shí)踐與立法的發(fā)展。 2、商事代理的淵源 商事代理作為一種商業(yè)經(jīng)營(yíng)手段，出現(xiàn)于我國(guó)由來(lái)已久。據(jù)有關(guān)史料記載，漢代已有“節(jié)狙儈”，即為買(mǎi)賣(mài)牽線搓合的經(jīng)紀(jì)。唐時(shí)稱“牙人”，當(dāng)時(shí)所從事的交易局限于牲畜、農(nóng)產(chǎn)品方面，規(guī)模也較小。后來(lái)雖有發(fā)展，但由于封建統(tǒng)治者重農(nóng)抑商的限制，沒(méi)能大發(fā)展。近代帝國(guó)主義列強(qiáng)以堅(jiān)船厲炮侵略我國(guó)，在強(qiáng)行掠奪的同時(shí)，輸入資本主義商品貿(mào)易，一時(shí)間我國(guó)沿?？诎兜难笮辛至?，商事代理甚為活躍。但此時(shí)的商事代理活動(dòng)是以強(qiáng)權(quán)和官商為背景的，并非現(xiàn)代自由經(jīng)濟(jì)意義下的商事代理實(shí)踐。 商事代理業(yè)務(wù)在西方國(guó)家至遲于11—12世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)西歐城市中產(chǎn)生脫離農(nóng)業(yè)、工業(yè)，而以商品貿(mào)易為業(yè)的商人階層，他們不僅自營(yíng)買(mǎi)賣(mài)，同時(shí)也受手工業(yè)者之托，從事代買(mǎi)購(gòu)銷等商事代理業(yè)務(wù)。12—13世紀(jì)的歐洲海上貿(mào)易的發(fā)達(dá)，則對(duì)商事代理的發(fā)展起到較大的促進(jìn)作用，當(dāng)時(shí)許多商人并不親自出海，而將貨物委托于代理人經(jīng)營(yíng)。作為現(xiàn)代意義上普遍建立于工商業(yè)之間的大規(guī)模、長(zhǎng)期、穩(wěn)定的商事代理關(guān)系，則是于18世紀(jì)末英國(guó)工業(yè)革命時(shí)期形成。，到19世紀(jì)下半葉，由于運(yùn)作機(jī)制及售后服務(wù)等原因，商事代理業(yè)務(wù)也曾出現(xiàn)低潮。到了本世紀(jì)，代理商根據(jù)商品技術(shù)含量不斷增高。服務(wù)多樣化等需求，完善了商事代理體系，各國(guó)乃至國(guó)際組織也都制定了有關(guān)商事代理的法律或公約，促使商事代理有了長(zhǎng)足發(fā)展。 3、商事代理的分類 現(xiàn)今的商事代理業(yè)務(wù)范圍極廣，種類繁多，商事代理中的一些類別與商法關(guān)于代理的分類有許多不同，有些甚至與法學(xué)上的代理概念相差很大，這卻有助于我們了解商事代理的運(yùn)作情況。依其產(chǎn)品銷售范圍而言，既有國(guó)際貿(mào)易代理，也有國(guó)內(nèi)貿(mào)易代理，還可分為全國(guó)總代理和區(qū)域代理；依其產(chǎn)品的屬性不同可分為有形產(chǎn)品代理和無(wú)形商品代理；依代理銷售商的受權(quán)權(quán)限而言，可分為獨(dú)家代理和非獨(dú)家代理；依代理銷售商是否有訂約權(quán)可劃分為締約代理與媒介代理。依代理權(quán)限來(lái)源可分為一級(jí)代理與次級(jí)代理；依代理內(nèi)容可分為銷售代理、采購(gòu)代理、運(yùn)輸代理、廣告代理、保險(xiǎn)代理、進(jìn)出口代理、證券代理、招投標(biāo)代理、旅行代理等。 4、商事代理的特點(diǎn) 就大陸法系國(guó)家而言，商事代理是相對(duì)于民事代理而言的。商事代理具有以下特點(diǎn)：其一，商事代理系委托代理，以接受被代理人的委托為代理權(quán)之來(lái)源，而民事代理除委托代理外，還有法定代理、指定代理等類型。其二，商事代理是代理人的營(yíng)利性行為，代理人是在為自己營(yíng)利的前提下，向被代理人提供服務(wù)，盡管具體代理業(yè)務(wù)可能出現(xiàn)虧損，但營(yíng)利始終是其目的和動(dòng)因，這點(diǎn)相當(dāng)關(guān)鍵，它使商事代理的利益主體形式多元化，并從根本上區(qū)別于民事代理，民事代理則不以營(yíng)利為目的。其三，商事代理是代理人的營(yíng)業(yè)性行為，即經(jīng)過(guò)商事注冊(cè)，從事一定連續(xù)業(yè)務(wù)，民事代理一般為非營(yíng)業(yè)性的行為。其四，商事代理不以顯名為必要，代理人根據(jù)委托協(xié)議和行業(yè)習(xí)慣，既可以顯示，也可不顯示被代理人的名稱，還完全可以以自己的名義從事代理業(yè)務(wù)，民事代理則以顯名代理為必要條件。其五，商事代理的代理權(quán)限除依本人授權(quán)之外，還可以依商事慣例為其補(bǔ)充，而民事代理的越權(quán)代理受到嚴(yán)格限制。 普通法系國(guó)家中，不存在民事代理與商事代理之分，但其商事代理制度也同樣具有上述特點(diǎn)。 5、商事代理的行為名義及效果歸屬 商事代理的行為以何種名義作出，一般有三種情形，并且分別與一定的效果歸屬方式相關(guān)。第一：商事代理行為直接以被代理人名義作出，此時(shí)被代理人、代理人、相對(duì)人三方當(dāng)事人主題明確，權(quán)利義務(wù)關(guān)系清晰，其代理行為的后果理應(yīng)由被代理人直接承受，這種商事代理與民事代理如出一轍，是民事代理關(guān)系在商事活動(dòng)中的運(yùn)用，各方權(quán)利義務(wù)不言而喻。第二：商事代理行為雖然沒(méi)有直接以被代理人的名義作出，卻表明有被代理人存在，行為人僅系受人委托的代理人，其代理行為后果仍應(yīng)直接歸屬于被代理人。許多論著稱之為隱名商事代理。被代理人若提示其身份，并證明與代理人之間事先存在委托關(guān)系，可直接向第三人主張權(quán)利，而第三人則既可直接要求代理人承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，還可在代理人明示被代理人身份的情況下，直接向被代理人主張權(quán)利，此時(shí)代理人只有在明示并證明確有被代理人真實(shí)存在，才能免除其當(dāng)事人的責(zé)任。當(dāng)然，這種商事代理行為中代理人與相對(duì)人之間有特別約定的從其約定，如信用擔(dān)保代理就是附有特別約定的代理。第三，雖有被代理人真實(shí)存在，但根本沒(méi)在商事代理行為中提及，而完全是以代理人自己的名義作出。本文稱之代名商事代理。從表面上看，此種商事代理酷似大陸法上的行紀(jì)行為，但二者有本質(zhì)不同，在行紀(jì)關(guān)系中，行紀(jì)行為的后果是由行紀(jì)人轉(zhuǎn)交于委托人的，也就是說(shuō)，行紀(jì)委托與行紀(jì)買(mǎi)賣(mài)各為獨(dú)立的法律關(guān)系，委托人與第三人之間并無(wú)直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果將此種商事代理等同于行紀(jì)關(guān)系，不僅對(duì)被代理人與第三人極為不利，也不符合商法的高效原則，同時(shí)有悖于國(guó)際商事代理的慣例。這種商事代理行為的后果也應(yīng)最終直接歸屬于被代理人。 上述后兩種商事代理統(tǒng)稱為非顯名代理，之所以會(huì)在商事代理中大量出現(xiàn)，并成為與民事代理的重要區(qū)分點(diǎn)，是由商事代理人自身的經(jīng)濟(jì)利益及其特別的法律地位所決定的。商事代理人不同于民事代理人，他是以營(yíng)利為目的的獨(dú)立經(jīng)營(yíng)性商人，且絕大多數(shù)為注冊(cè)商，從主觀上講，出于經(jīng)濟(jì)利益上的考慮，為保守商業(yè)秘密（如不泄漏客戶關(guān)系網(wǎng)，進(jìn)貨底價(jià)，服務(wù)成本等），以保持其經(jīng)營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)力，往往不愿被代理人與第三人之間直接溝通，于是商事代理便采用非顯名的方式來(lái)處理大量的代理業(yè)務(wù)。與之相應(yīng)的，被代理人最關(guān)心的是得到預(yù)期的代理事務(wù)的結(jié)果，對(duì)商事代理人的業(yè)務(wù)途徑則不予過(guò)多關(guān)注。從客觀上講，商事代理人一般都是連續(xù)經(jīng)營(yíng)的注冊(cè)商，經(jīng)過(guò)政府工商管理部門(mén)之檢審，擁有一定商譽(yù)，可向社會(huì)招攬非顯名之商事代理業(yè)務(wù)，非顯名代理不僅是商事代理中較特別的形式，更是商事代理的優(yōu)勢(shì)與活力所在，如果沒(méi)有此種商事代理經(jīng)營(yíng)方式的存在與發(fā)展，商事代理就失去了活力。 （七）結(jié)論：綜上分析可知，區(qū)域代理銷售應(yīng)歸屬于商事代理關(guān)系之中。從本質(zhì)而言，它不是單純的代理關(guān)系，買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系、委托合同關(guān)系、行紀(jì)合同關(guān)系，其本質(zhì)是生產(chǎn)商與代理銷售商之間對(duì)產(chǎn)品商業(yè)利潤(rùn)的劃分，是市場(chǎng)專業(yè)化下出現(xiàn)的對(duì)商業(yè)活動(dòng)中商事行為的分配，因此其實(shí)體利益主體多元化，現(xiàn)行法律法規(guī)尚沒(méi)有成熟的規(guī)則加以調(diào)整。 四、區(qū)域代理銷售制度的完善和構(gòu)建 （一）目前解決問(wèn)題的辦法：通過(guò)以上分析論述，區(qū)域代理銷售現(xiàn)有問(wèn)題的根源是雙方利益沖突，雙方法律關(guān)系的屬性確定是問(wèn)題的關(guān)鍵，目前也沒(méi)有現(xiàn)行的成熟的規(guī)范對(duì)此加以調(diào)整。因此可以通過(guò)抓住商事代理的本質(zhì)，代理人以自己的名義和行為能力獨(dú)立從事代理行為，被代理人追求預(yù)期代理事務(wù)的結(jié)果并直接承擔(dān)最終代理效果，再結(jié)合現(xiàn)行民商事法律法規(guī)在生產(chǎn)商與代理銷售商之間的區(qū)域代理銷售協(xié)議中明確，具體的約定雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任來(lái)避免糾紛，這是一種不得已而為之的權(quán)宜之法。 （二）制定商事代理法來(lái)規(guī)范調(diào)整 1、商事代理法的原則 首先商事代理法應(yīng)確認(rèn)保護(hù)交易安全、快捷等商法的基本原則，以保障各種商事代理活動(dòng)的順暢、有序，如代理人的優(yōu)勢(shì)責(zé)任制，就是基于保障商事代理交易安全而設(shè)置的，也應(yīng)予以規(guī)定。其次，應(yīng)注重公平、平等競(jìng)爭(zhēng)原則。雖然公平、平等作為民法的基本原則規(guī)定，但在商事代理法中仍有必要，商事代理活動(dòng)雖在我國(guó)發(fā)展迅速，但由于經(jīng)濟(jì)體制的影響，現(xiàn)有的商事代理企業(yè)，有不少是附屬于行政機(jī)構(gòu)的，公平、平等競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制尚未真正形成，因此以單行專門(mén)法的形式強(qiáng)調(diào)公平、平等競(jìng)爭(zhēng)原則，對(duì)打破行政性壟斷，為商事代理業(yè)的全面發(fā)展，創(chuàng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境意義重大。第三，嚴(yán)格商事代理人的準(zhǔn)入原則，對(duì)不同行業(yè)、不同門(mén)類分別設(shè)定，盡管商事主體資格的取得商法均有相應(yīng)的規(guī)定，但主要強(qiáng)調(diào)的是資本、從業(yè)人員條件等硬指標(biāo)，商事代理法還應(yīng)對(duì)代理人的商業(yè)信譽(yù)、從業(yè)時(shí)間、市場(chǎng)占有率等方面加以限制。第四，還應(yīng)將遵循國(guó)際慣例作為原則，將國(guó)際商事代理實(shí)踐中反復(fù)使用，形成慣例的規(guī)則，納入我國(guó)的商事代理法，以體現(xiàn)商事代理法國(guó)際性的特點(diǎn)。 2、關(guān)于商事代理法的體例 我國(guó)民法典與商法典的制定尚處于呼吁之中，距離起草通過(guò)尚需時(shí)間。因此，對(duì)商事代理法的制定采取單行法的形式是必要的、可行的，制定商事代理法，不僅可適應(yīng)商事代理活動(dòng)的急需，而且還可以為民商法典的制定積累一定經(jīng)驗(yàn)。就目前我國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)與法學(xué)研究水平來(lái)看，制定這樣一部單行法并不是難事。此外，要考慮到我國(guó)現(xiàn)行法律體系的協(xié)調(diào)配置。譬如，關(guān)于商事代理中的直接代理可準(zhǔn)用民法通則中已有的規(guī)定，其他現(xiàn)行的專業(yè)性的商事代為處理的法規(guī)，除與商事代理本質(zhì)和原則相悖的條款應(yīng)修正、刪除外，其他條款應(yīng)予保留，制定單行商事代理法的主要目的，在于對(duì)商事代理的原則性，共同性問(wèn)題作出規(guī)定。