論正當防衛(wèi)的限度.doc

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四川師范大學成人教育學院云南分院 2012級本科畢業(yè)論文 題 目： 論正當防衛(wèi)的限度 姓 名： 曹 艷 學 號： C20130200343 年級班級： 專 業(yè)： 法 學 指導教師： 喻 貴 英 完成日期： 2014年4月5日 學生通訊地址： 昭通市永善縣溪洛渡中心校 郵 編：657300 學生聯(lián)系電話：15012311408 目 錄 1 前言 2 2 探討內容 2 2.1 正當防衛(wèi)限度的概念及特征 2 2.2 “必要限度”的學說及評議 3 2.2.1 防衛(wèi)過當應該具備的要件 3 2.2.2 正當防衛(wèi)限度界定的觀點 5 2.2.3 不法行為的因素 5 2.3 特殊防衛(wèi)中的防衛(wèi)限度問題 6 2.4 正當防衛(wèi)限度的建議 7 參考文獻 8 致謝 8 論正當防衛(wèi)的限度 法學 曹燕 C20130200343 （云南 昭通 永善縣溪洛渡中心校 657300） 摘要: 正當防衛(wèi)，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛(wèi)行為不負刑事責任。正當防衛(wèi)的限度一直都是正當防衛(wèi)這一制度的核心問題，它是區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€，在司法實務中，每個正當防衛(wèi)的案件幾乎都涉及到必要限度的問題。完善正當防衛(wèi)限度的評判體系，不僅是刑法理論的重要問題，在司法實踐中也具有重要意義和影響力。筆者通過參考關于防衛(wèi)限度的文獻，提出自己的看法，對正當防衛(wèi)限度進行研究。 關鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)限度；認定的標準。 The limits of justifiable defence Student:Cao yan Abstract: The justifiable defense, refers to the protection of national, public interest, the person himself or herself or others, property and other legitimate rights from being infringed, adopt the measures to do harm to the unlawful infringer, suppression of unlawful acts against the. Justifiable defense shall not bear criminal responsibility. The limits of justifiable defence is always the core problem that the system of self-defense, it is the distinction between legitimate defense and excessive defense line when, in the judicial practice, the justifiable defense cases are involving the limits of necessity and problems. Improvement of legitimate defence for the evaluation of the system, is not only an important problem in the theory of criminal law, and also has an important significance and influence in judicial practice. By reference to the limit of defense literature, put forward their own views, conducts the research to the legitimate defence. Keywords: justifiable defense; defense limits; recognized standards. 1 前言 正當防衛(wèi)制度是一種非常重要的知道，它是認定犯罪違法性阻卻事由，但是在正當防衛(wèi)制度中，最為法學界、司法實務界所關注且最具爭議性的，莫過于正當防衛(wèi)的限度，對此筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛(wèi)的理論與實踐。 2 探討內容 2.1 正當防衛(wèi)限度的概念及特征 所謂正當防衛(wèi)限度是指法律規(guī)定的允許防衛(wèi)人對不法侵害人造成損害的最高限度。它是正當防衛(wèi)能否成立的關鍵因素。它決定著防衛(wèi)行為是正當?shù)姆佬l(wèi)行為還是一種該承擔刑事責任的犯罪行為。根據(jù)我國刑法第20條第2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。所以正當防衛(wèi)的限度是一個量與質的統(tǒng)一體。其中蘊含量與質的要求，防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的損害程度不能超過必要的限度，達到了造成重大損害這個相對的量，突破了這個點的時候，就形成了質變，從正當防衛(wèi)轉變?yōu)榉缸镄袨?。衡量限度有兩個法定因素：一是“明顯超過必要限度”，二是“造成重大損害”，前者是對防衛(wèi)強度的說明，后者是對防衛(wèi)結果的說明。如果兩者同時具備就構成了防衛(wèi)過當，可見，超過了正當防衛(wèi)的限度，是法律所禁止的。通過上述內容的表述，筆者認為正當防衛(wèi)限度的特征應該包括以下內容： 1、客觀性 正當防衛(wèi)是一種個人行為，是法律所規(guī)定的一種個人權利，正當防衛(wèi)雖具有一定的懲罰性，但根本上來說還是以救濟為主。對于不法侵害人來說，實施了不法侵害，其權利就不完全受到法律的保護。正當防衛(wèi)人對不法侵害人實施正當防衛(wèi)就意味著不法侵害人有義務受到正當防衛(wèi)人合理限度的損害。目的是為了制止不法侵害，但是其剩余的權利是不能受到損害的。所以對不法侵害人來說，既有不受法律保護的權利，也有受法律保護的權利。兩者的分界線就是必要限度。而不受法律保護的那部分權利的多少取決于不法侵害人對防衛(wèi)人侵害的強度和性質。不法侵害程度越嚴重，那么受法律保護的權利就越少，當不法侵害人實施嚴重危害人生安全的暴力犯罪時正當防衛(wèi)剝脫其生命，那也是合法的。此時不法侵害人的生命權也不受法律的保護，防衛(wèi)限度消失。綜上所述，限度具有一定的客觀性。 2、相對性 所謂的相對性，就是指對不同的不法侵害，正當防衛(wèi)人的防衛(wèi)強度應有所不同，必要限度是受到不法侵害強度的制約，也就是說防衛(wèi)的限度與不法侵害的強度是基本相對的。對于不同程度的不法侵害，正當防衛(wèi)所要求的限度是不同的，它隨著不法侵害強度的變化而變化，所以具有相對性。 3、判斷的困難性 從理論上說，正當防衛(wèi)的限度應該是正好制止不法侵害，毫無過剩之處。但在現(xiàn)實中防衛(wèi)人主觀上的防衛(wèi)行為與客觀上的必要限度常常不一致，客觀存在的必要限度和判斷是否超過必要限度相叛離。判斷是否超過必要限度相對困難，這個判斷是一個模糊的判定，模糊判斷的本質決定了判斷正當防衛(wèi)限度有一定的難度。因此我國刑法放寬了對必要限度的判斷的標準，只要不造成重大的損害，不明顯的超過必要限度，都是正當防衛(wèi)行為。這樣的規(guī)定在判斷是否是正當防衛(wèi)時就相對容易，在實際的操作中也容易掌握。 2.2 “必要限度”的學說及評議 防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為超越了法律規(guī)定的防衛(wèi)尺度，因而應當負刑事責任的情況。刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”該條款規(guī)定所涉及的主要內容為防衛(wèi)過當?shù)慕缦迒栴}，與79刑法的防衛(wèi)過當概念相比較，顯然是有了很大程度的客觀性，但仍是一個抽象的原則性規(guī)定，至于如何確定防衛(wèi)是否過當，什么是“明顯超過必要限度”及對防衛(wèi)過當能否進行反防衛(wèi)等，法律上沒有具體的規(guī)定標準，對防衛(wèi)過當?shù)姆缸镄问叫谭ń邕€存在爭議，造成司法實踐操作上的不便，故對以上問題需做進一步探討。防衛(wèi)過當是一種犯罪行為，它的本質具有社會危害性。這是因為從防衛(wèi)過當?shù)恼麄€過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是在主觀上有一定的犯罪心理，在客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了為制止侵害所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法保護的部分權益，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是犯罪，符合刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構成。 2.2.1 防衛(wèi)過當應該具備的要件 1.防衛(wèi)過當?shù)闹黧w 防衛(wèi)過當主體是指達到法定刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。任何防衛(wèi)過當?shù)闹黧w都必須負相應的刑事責任。但是，由于防衛(wèi)過當?shù)闹黧w具有雙重身份，一方面作為正當防衛(wèi)的主體，另一方面又作為防衛(wèi)過當?shù)闹黧w，這是防衛(wèi)過當主體的特殊之處。即有關防衛(wèi)過當?shù)闹黧w問題，應充分考慮到以下幾種特殊情況：第一，間歇性精神病人在精神正常期間能否對防衛(wèi)過當負刑事責任。我國刑法所說的間歇性精神病人是指具有間歇發(fā)作特點的精神病人。所謂“間歇性精神病人精神正常時期”，指這種病的非發(fā)病期?！伴g歇性精神病人”在精神正常時實施刑法所禁止的危害行為，其辨認和控制自己行為的能力即責任能力完全具備，不符合無責任能力和限制責任能力所要求的法學標準。因而法律要求行為人對其危害行為負完全的刑事責任。我國刑法第18條第2款規(guī)定：“間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。”但考慮到間歇性精神病人的特殊主體，應對間歇性精神病人在精神正常時防衛(wèi)過當行為減輕或免除刑事處罰。第二，已滿十四有歲不滿十六周歲的人應否對防衛(wèi)過當負刑事責任。按照我國刑法規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人屬于相對負刑事責任時期。依照我國實際情況，這一時期的未成年人大多數(shù)正處于學習中等文化知識時期，已接受了超出幼年人的一定程度的文化、法制、道德教育，生理、智力有了一定發(fā)展，因而具有分辨和控制大是大非的能力。另一方面，他們在生理、智力、知識方面的發(fā)展還未達到已滿十六周歲的未成年人的程度，因而還不具備辨認和控制刑法意義上的一切行為的能力。我國刑法第17條第2款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”我國刑法界傳統(tǒng)觀點認為這里所指的殺人、重傷和其他嚴重破壞社會主義秩序罪是故意犯罪，不包括過失犯罪。所以，對于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，因防衛(wèi)過當而過失致人死亡或重傷的，不應負刑事責任。對于個別是間接故意的防衛(wèi)過當致人死亡或重傷的，依照刑法第17條第2款規(guī)定，應當負刑事責任。但考慮到已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人還不具備有辨認和控制的特點，可以依照我國刑法第20條第2款規(guī)定，免除處罰。 2.防衛(wèi)過當?shù)目腕w 它是不法侵害人的人身權利，既不法侵害人依法受法律保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，既是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人某些權益造成必要損害的正當防衛(wèi)行為，但同時不法侵害人還有其他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛(wèi)過當是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、損害的部分以外，依法受保護的，不允許損害的部分權益，因此，防衛(wèi)過當也是對不法侵害人的一種犯罪，只是其社會危害性相對較小。 3.防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面 防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面表現(xiàn)為防衛(wèi)人實施正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大的損害。造成重大損害結果說明正當防衛(wèi)明顯超出必要限度，而正當防衛(wèi)明顯超出必要限度又必然造成重大的損害結果，兩者之間有必然的因果關系。 4.防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面 關于防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面，刑法學界尚存不同的認識，學界主要有以下看法： 一是疏忽大意過失說，認為防衛(wèi)過當只是防衛(wèi)人的疏忽大意造成的；二是全面過失說，即防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自行的過失，但不能是故意。三是間接故意和過失并存說。此種觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，但可能是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）和間接故意。此說法成為刑法學界的通說 ；四是故意過失并存說。這種觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式既可能是故意（包括直接故意和間接故意），也可能是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）。 對于以上四種觀點，筆者認為第四種觀點比較合理。因為有人將直接故意排除于防衛(wèi)過當主觀罪過形式之外，其主要理由是防衛(wèi)的動機與目的不能同時存在于一個人的頭腦之中，這是一種誤解。防衛(wèi)過當本身就是行為的防衛(wèi)性與結果的過當性的統(tǒng)一。防衛(wèi)過當行為也制止了不法侵害。雖然直接故意的防衛(wèi)過當行為人明知自己的行為會明顯超過必要限度造成重大的損害，仍希望這種結果發(fā)生，但這種行為的犯罪性并不能否定其防衛(wèi)性，其實進攻也是一種防御，只不過法律規(guī)定防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成的重大損害。正因如此，才對防衛(wèi)過當行為看作犯罪行為予以處罰。實際上防衛(wèi)過當行為本身就有行為的防衛(wèi)性與犯罪性，二者并非相互矛盾，防衛(wèi)性體現(xiàn)在制止不法侵害上，犯罪性體現(xiàn)在明知行為過當卻仍希望其發(fā)生。故認為二者相互排斥，不可能共處于一個人的頭腦之中的說法是不正確的。 2.2.2 正當防衛(wèi)限度界定的觀點 如何把握正當防衛(wèi)的限度，是一個非常復雜的問題，也是一個頗有爭議的問題。刑法理論界對正當防衛(wèi)的限度問題研究較為深入，爭議也相對激烈。關于正當防衛(wèi)限度的界定，主要的有以下三種觀點： 第一種觀點是“基本相適應說”，此學說主張防衛(wèi)的必要限度是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害行為相適應。所謂的相適應指，不是要求兩者完全相等，而是防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。對于判斷必要限度，主要根據(jù)侵害行為的性質，方法和強度以及防衛(wèi)人所保護的利益的性質等具體情況來分析。有學者主張的四內容說，實際上也是以防衛(wèi)行為與侵害行為的相適應為基本內容之一的。[1]趙秉志主編：《刑法學總論研究述評》 ，北京師范大學出版社2009年版，第440頁。 第二種觀點是“必需說”，認為正當防衛(wèi)的必要限度是正當防衛(wèi)的客觀需要。為了制止正在進行的不法侵害，正當防衛(wèi)必須是具備足以有效制止侵害行為的應有強度。只有當正當防衛(wèi)的限度超過了應有的或必須的強度才是正當防衛(wèi)。[2][陳興良著：《正當防衛(wèi)論》 ，中國人民大學出版社1987年版，第118頁。 [3]王作富主編：《刑法》 ，中國人民大學出版社2009版，第107頁。 防衛(wèi)是否超過必要限度，一定要從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)，進行全面的衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度。因為正當防衛(wèi)是同犯罪分子做斗爭，制止不法侵害，保護自己或者是他人的合法權益，既是正當防衛(wèi)的基本原則，也是正當防衛(wèi)的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。 第三種觀點是對基本相適應說和必需說的折中與調和。即為折中說。該學說認為，所謂防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有對不法侵害人造成不應有的危害。具體包括了兩個方面的內容：一是正好足以制止不法侵害，即防衛(wèi)行為的強度為制止不法侵害所必需的，并且防衛(wèi)行為的強度與侵害行為的強度基本相適應；二是沒有造成不應有的危害，即防衛(wèi)人對侵害人造成的損害與侵害行為可能造成的損害，顯然是不相適應的。 2.2.3 不法行為的因素 筆者認為，要正確判斷一個防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的損害是否超過了法律容忍的必要限度，是否屬于非正當損害，應該綜合考慮到下面的幾個因素： 1.不法侵害行為的性質和強度。正當防衛(wèi)行為的限度和不法侵害行為的強度及性質是具有直接的作用和反作用關系，不法侵害行為的性質越嚴重、強度越大、使用的手段和工具越危險，就越容許防衛(wèi)人實施相應強度及力度的防衛(wèi)行為[1]。而且正當防衛(wèi)是制止不法侵害的反擊行為，為了切實保護合法權益，制止不法侵害，應當容許正當防衛(wèi)行為的強度和力度略大于不法侵害行為的強度和力度。 2.不法侵害行為所侵害的合法利益的重要程度。被侵害的合法權益的重要程度是決定正當防衛(wèi)限度的重要因素。一般來說，正當防衛(wèi)損害的不法侵害人權益的價值，應當相對于不法侵害行為侵害的合法權益的價值，比如生命權[2]。此外，根據(jù)刑法鼓勵正當防衛(wèi)的立法精神，正當防衛(wèi)損害的權益價值，可以高于不法侵害行為所侵害的合法權益的價值[3]。例如，被害人殺死實施強奸行為的不法侵害人，不法侵害人侵害的是被害人的性權利，而被害人損害的是罪犯的生命權，顯而易見，生命權比性權利更重要。但是，按理論和實踐的說法，這一行為并未超過正當防衛(wèi)的限度條件。 3.不法侵害行為可能造成的危害范圍。正當防衛(wèi)的損害和不法侵害行為的危害后果之間，存在著一種對應關系：不法侵害人所受到正當防衛(wèi)行為的損害，實際上是其不法侵害行為的應有之果。這種對應關系是確定防衛(wèi)行為是否超過限度的重要依據(jù)。當防衛(wèi)行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能給被害人造成的危害范圍內，防衛(wèi)行為就沒有超過必要的限度。例如，不法侵害的行為可能造成的后果是傷害時，防衛(wèi)行為對不法侵害人造成輕傷或者重傷都不應視為超過限度。而且根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，以及刑法鼓勵公民見義勇為和實施正當防衛(wèi)的精神，防衛(wèi)人對不法侵害人造成的損害程度即使大于不法侵害可能造成的損害和危害程度，也不該視為超過法律所許可的限度。 4.正當防衛(wèi)的限度條件是一個區(qū)間，而不僅只是一個點。就如同不法侵害給被害人造成的損害結果是多種多樣的，正當防衛(wèi)給不法侵害人造成的損害結果同樣可能是多種多樣的。在遇到不法侵害的緊急情況下，做出防衛(wèi)行為的行為人一般很難判斷不法侵害人到底是何意圖或者可能造成什么樣的危害后果，所以，一般不應苛求正當防衛(wèi)行為人深思熟慮地選擇某種防衛(wèi)行為和追求防衛(wèi)的結果，應當給防衛(wèi)人以較大的防衛(wèi)空間。只要防衛(wèi)行為造成的某種損害屬于限度區(qū)間范圍內的情況，該行為就應屬于正當防衛(wèi)，否則才視為防衛(wèi)過當。[4]張明楷主編：《刑法學》，北京大學出版社2006年版 。 [5]曹禮坤，《淺論正當防衛(wèi)的必要限度》 ，中國法院網(wǎng)。 2.3 特殊防衛(wèi)中的防衛(wèi)限度問題 《刑法》第20條第3 款規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防衛(wèi)行為, 造成不法侵害人傷亡的, 不屬于防衛(wèi)過當, 不負刑事責任。”這是97《刑法》對正當防衛(wèi)制度重大修訂的內容。對此款規(guī)定, 理論和實踐雖然持肯定觀點的是多數(shù), 但對該規(guī)定的內容以及理解則有爭議。筆者認為, 該款規(guī)定具有一定的積極意義, 應當肯定, 但對其中的某些規(guī)定以及理解還值得進一步探討。 1. 從特殊防衛(wèi)的起因看,也是特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)相區(qū)別的關鍵所在來看,它關系到防衛(wèi)人的行為是否應受防衛(wèi)限度的限制規(guī)定。特殊防衛(wèi)的設立宗旨在于最大限度地鼓勵廣大公民積極同侵害人身和財產(chǎn)的暴力犯罪作斗爭。當然,特殊防衛(wèi)具有與普通的正當防衛(wèi)不同的特殊性,它應包含以下幾層意思[4]:第一、特殊防衛(wèi)只能針對特定的犯罪行為實施,而對一般違法行為則不能實行特殊防衛(wèi)。第二、特殊防衛(wèi)并非針對所有犯罪實施,而只能針對嚴重危急人身安全的暴力犯罪。因為在嚴重危及人身安全的暴力犯罪發(fā)生時,由于不法侵害人一般處于有利的地位,防衛(wèi)人在倉促緊張的狀態(tài)下往往很難準確判斷侵害行為的性質、強度、無法慎重選擇與不法侵害相適應的防衛(wèi)措施,法律才明確規(guī)定行為人對不法侵害人造成的傷亡后果免除刑事責任。這表明法律對特殊防衛(wèi)適用條件的嚴格限制和對公民人身權利的高度重視。 2. 刑法條文中對行兇的規(guī)定[5],我們要對之進行正確理解,法律對之并沒有明確的規(guī)定,一般認為,它是指故意實施危及他人生命、健康的暴力犯罪行為。作為一種犯罪手段,可以包括多種危及人身安全的暴力形式,如殺人、故意傷害、搶劫、聚眾斗毆等,可見行兇作為一個非法律用語又非罪名,只能說法律對于行兇的規(guī)定認定為立法技術上的缺陷。因此在解決這一類案件中,應盡可能將侵權行為具體到刑法已經(jīng)列舉的犯罪行為中或者歸入到其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪中。 3. 在暴力程度上，原則上應以可能造成被害人重傷或死亡程度為標準。其中，由于＂殺人、搶劫、綁架＂侵犯的客體往往表現(xiàn)為公民的生命權和健康權，如果犯罪的程度不夠強烈，就不會直接造成被害人的重傷或死亡，因而就不屬于嚴重危及人身安全犯罪之列。鑒于此，這三種犯罪在暴力程度上應以造成被害人重傷或死亡為限。但是強奸罪侵犯的客體是婦女性的自由權，即使罪犯所使用的暴力程度并未造成被害婦女重傷或者死亡，卻不可避免的導致其性自由權被侵犯，同樣嚴重危及其人身安全。所以，在暴力程度上，強奸罪不宜以是否“可能造成被害人重傷或死亡”作為限制。以新刑法所明確列舉的＂殺人、強奸、搶劫、綁架＂四種犯罪來看，難以將四種犯罪僅僅局限于四個具體罪名以內。從司法和立法層面來考察，它們還應包括具有同類性質或者相同手段的多種犯罪罪名。具體來說，可以包括以下兩種形式的犯罪行為：第一，轉化形式的犯罪行為。所謂轉化犯，是指一種犯罪性質向另一種犯罪性質轉化的犯罪，并以后一種犯罪對行為進行定罪。新《刑法》第２０條第３款所規(guī)定的殺人、搶劫犯罪，都存在著轉化犯罪的可能。例如，根據(jù)新《刑法》第２３８條第２款的規(guī)定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，應依照第２３２條定為殺人罪并處死刑。因此，對于這四種犯罪，應當理解為可以包括由先犯其他罪而轉化成的殺人、搶劫、強奸和綁架等犯罪的情況。第二，以其他罪名定罪，但以這四種犯罪手段所實施的其他具體罪名的犯罪。如，《刑法》第２４０條第５項規(guī)定，以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉等方法綁架婦女、兒童的以拐賣婦女、兒童定罪處罰，這種情形自然允許特殊防衛(wèi)。另外對于搶劫罪也應當包括搶劫槍支、彈藥、爆炸物品等等犯罪。 4. “其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”所使用的暴力手段和暴力程度足以嚴重危及公民人身安全，并且在手段、強度和危害性上應當與“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”大致相當。具體來說，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”一般具備以下三個條件：第一，這類犯罪具有暴力性。第二，暴力犯罪指向的“法益”必然是人身安全。第三，須達到一定的暴力犯罪程度，嚴重程度與行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架相當。前兩個條件無可非議，因為若是損害自己的名譽、聲望和財產(chǎn)等，其最基本的人身安全沒有危險，那么大多數(shù)時候可以不當場進行防衛(wèi)，而人身安全受到威脅的普遍特點是受到了暴力侵害，所以防衛(wèi)是恰當?shù)?。關鍵在于對第三個條件的認定：與前五種暴力犯罪程度相當，這在司法實踐過程中該如何評判?有無統(tǒng)一標準?事實上我們很難準確認定暴力犯罪的程度是否足以達到前五種犯罪的水平。因此，針對這種限度不能確定的情況，司法實踐中不宜提倡，而這也將避免對防衛(wèi)限度的任意擴大。 2.4 正當防衛(wèi)限度的建議 綜上所述，在關于正當防衛(wèi)的限度問題上，有一些理論建議。 首先，在界定正當防衛(wèi)的限度時，要注意對不法侵害人的客觀外在表現(xiàn)進行把握。分析不法侵害行為的危險程度，主觀的心理狀態(tài)，以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢等；另一方面應權衡防衛(wèi)行為所保護的法益與所損害的利益之間不能懸殊過大, 做到防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質、手段、強度等方面大體相適應。 其次，對防衛(wèi)人防衛(wèi)行為進行立法上的限制，對于情節(jié)輕微、性質不惡劣，沒有嚴重危害防衛(wèi)人的重大利益或防衛(wèi)人能夠通過其它緩和的防衛(wèi)手段就可以制止不法侵害的，當事人就得采用緩和手段，而不能采取其它激烈的手段去防衛(wèi)造成不法侵害人重大的損失，或者為了微小財產(chǎn)權益不能造成重大的人身損害。正當防衛(wèi)致人重傷或死亡的，防衛(wèi)人必須對其承擔舉證責任及證明其限度的合理性。 這種舉證責任和控方承擔犯罪舉證責任并不矛盾，作為一種辯護理由提出來。當然，具體情況還應具體分析，不應以純粹理性的分析去判斷實際防衛(wèi)情況中的一切可能，做到面面俱到。不應縱容防衛(wèi)人無限防衛(wèi)的同時也不應過于苛求。如何能夠把握好一個令人滿意的平衡點，則是我們所期望的目標。 再次，對正當防衛(wèi)限度的內涵應當有一個明確的、統(tǒng)一的標準。同時我們又要重點分析不法侵害的手段、緩急、參加人數(shù)等,又要分析防衛(wèi)的地點、手段、后果及主體的體力和心理態(tài)度，及對防衛(wèi)的時間性進行考察。 無論是在理論界和司法實踐中，關于正當防衛(wèi)的內容都不是一個新課題。其中關于正當防衛(wèi)限度的問題一直都存在著較大爭議，正當防衛(wèi)的限度決定著正當防衛(wèi)是否成立。通過對以上問題的評析，對防衛(wèi)限度的問題提出了自己的看法和觀點，思考關于確定防衛(wèi)限度的問題。關于正當防衛(wèi)限度問題，應該加強理論和實踐相結合，在理論上確定一個較為具體的概念，才能在司法實踐中更準確的認定正當防衛(wèi)行為的合法性。總之，正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害保護公共財產(chǎn)和公民的人生財產(chǎn)安全。對于正當防衛(wèi)限度問題的研究，有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，對保衛(wèi)社會穩(wěn)定有著積極重要的意義。 參考文獻 [1] 趙秉志主編：《刑法學總論研究述評》 ，北京師范大學出版社2009年版。 [2] 陳興良著：《正當防衛(wèi)論》 ，中國人民大學出版社1987年版。 [3] 王作富主編：《刑法》 ，中國人民大學出版社2009年版。 [4] 張明楷主編：《刑法學》，北京大學出版社2006年版 。 [5] 曹禮坤，《淺論正當防衛(wèi)的必要限度》 ，中國法院網(wǎng)。 致謝 首先感謝喻貴英老師對我此次畢業(yè)論文的悉心指導，同時也感謝在大學里給我諄諄教誨的各位老師，是你們讓我深深的了解了自己所學的專業(yè)是多么神圣，是多么崇高，使我無限熱愛這個讓我決定用一生來不斷學習的專業(yè)。 以后，我一定會將各位老師對我的教導好好發(fā)揮到以后的生活中、工作中，堅持法平如水的理念，深刻鉆研法律知識，幫助每個我遇到的需要法律幫助的人，將老師傳授于我的知識和信念，發(fā)揚光大，從我的身上得到良好的體現(xiàn)。 9